Uplatní se povinnosti spojené s prováděním pokynů k investičním nástrojům na situace, kdy obchodník s cennými papíry (např. bankovní) sjedná se zákazníkem na jeho žádost OTC derivát s individuálními podmínkami?
Ano, sjednání obchodu na vlastní účet se obecně považuje za přijetí pokynu a povinnost provádění pokynů za nejlepších podmínek se proto uplatní i v případech, kdy obchodník s cennými papíry sjedná obchod na vlastní účet, vč. sjednání OTC derivátu s individuálními podmínkami, s výjimkou
- sjednání obchodu se způsobilou protistranou
- sjednání obchodu s jinou osobou, kdy je zřejmé, že tato osoba nejedná s obchodníkem s cennými papíry v důvěře v poskytování služeb za nejlepších podmínek, typicky v případech sjednávání OTC derivátů s velkými obchodními společnostmi (profesionálními zákazníky, zpravidla těmi podle § 2a ZPKT).
Někdy se uvádí, že případy, kdy je investiční nástroj pořízen formou individuálního sjednání obchodu, nelze považovat za provedení pokynu. S tím nelze souhlasit.
Předně, ačkoliv je pokyn jednostranným úkonem, k nabytí investičního nástroje na kapitálových trzích dochází vždy na základě dvoustranného právního jednání (kupní smlouvy, případně nepojmenované smlouvy, např. jde-li o vznik cenného papíru úpisem).
Má ale smysl rozlišovat, zda zákazník jedná s obchodníkem s cennými papíry jako se svým agentem (který zprostředkuje získání určitého investičního nástroje, případně i formou samovstupu komisionáře), nebo jako s běžnou protistranou. Srov. bod 91 preambule MiFID II,[1] případně shodný text v bodě 33 preambule MiFID I.
Podle bodu 103 preambule Nařízení (EU) 2017/565 platí, že „Obchoduje-li investiční podnik se zákazníky na vlastní účet, mělo by to být považováno za provádění pokynů zákazníků, a tudíž by toto obchodování mělo podléhat požadavkům stanoveným ve směrnici 2014/65/EU a v tomto nařízení, zejména povinnosti zajistit nejlepší způsob provedení“. (shodně bod 69 preambule Prováděcí směrnice MiFID I). Při doslovném výkladu tohoto bodu preambule by tedy obchodování na vlastní účet mělo vždy podléhat pravidlům pro provádění pokynů za nejlepších podmínek. Ostatně § 2 odst. 1 písm. d) ZPKT ve znění Novely vymezuje provádění pokynů velmi široce jako každé „jednání vedoucí k uzavření smlouvy o koupi nebo prodeji investičního nástroje na účet zákazníka, včetně uzavření smlouvy o koupi investičního nástroje vydaného obchodníkem s cennými papíry, … na účet zákazníka v okamžiku jeho vydání“. Přímé nabytí cenného papíru vydaného obchodníkem s cennými papíry se tedy i v textu zákona považuje za provádění pokynu a při sjednání OTC derivátu, např. úrokového swapu, kdy investiční nástroj také vzniká až uzavřením smlouvy, je situace zcela shodná.
Navíc povinnost jednat v nejlepším zájmu zákazníka platí podle § 15 odst. 1 ZPKT ve znění Novely obecně, bez ohledu na poskytovanou službu (včetně investičních činností, které by jinak službou nebyly - § 4 odst. 1 ZPKT ve znění Novely).
V návaznosti na výše uvedený bod 91 preambule MiFID II ale považujeme za možný a správný restriktivní výklad, podle kterého se sjednání obchodu na vlastní účet obchodníka s cennými papíry považuje za provádění pokynu, jen pokud obchodník jedná s klientem v rámci komisionářské nebo jiné smlouvy zakládající zvláštní vztah důvěry mezi zákazníkem a obchodníkem s cennými papíry. Typicky půjde o samovstup komisionáře, ale také o každé jednání s klienty, kteří přistupují k obchodníkovi v důvěře v poskytování služeb za nejlepších podmínek.
To odpovídá výkladu Evropské komise k směrnici MiFID I[2], kde Komise při stejném znění unijních předpisů výslovně uvádí, že preambule MiFID I je důvodem pro restriktivní výklad Prováděcí směrnice MiFID I, a umožňuje rozlišování, kdy obchodování na vlastní účet pravidlům provádění pokynů podléhá a kdy nikoliv. Výslovně také zmiňuje mezi příklady, kdy při obchodování na vlastní účet nejde o provádění pokynů, situaci, kdy „in the wholesale OTC derivatives and bond markets buyers conventionally „shop around“ by approaching several dealers for a quote, and in these circumstances there is no expectation between the parties that the dealer chosen by the client will owe best execution“. V případech, kdy očekávání (a také zřejmým znalostem a možnostem) zákazníka odpovídá poskytování služby, je na místě aplikovat širokou definici provádění pokynu v § 2 odst. 1 písm. d) ZPKT ve znění Novely bez dalšího a považovat sjednání obchodu za provedení pokynů, vč. uplatnění pravidel provádění pokynů za nejlepších podmínek.
Pokud jde o rozlišování „pokynu“ a „rozhodnutí obchodovat“ v čl. 74 Nařízení (EU) 2017/565,[3] je třeba upozornit, že „rozhodnutím obchodovat“ se v kontextu nařízení pravděpodobně rozumí rozhodnutí obchodníka s cennými papíry v rámci obhospodařování majetku zákazníka, viz použití pojmu na dalších místech nařízení, např. v čl. 65(1) a (8). Nejde tedy o rozlišování „přijetí pokynu“ a „sjednání obchodu“, ale o jinou situaci.
Pro způsobilé protistrany[4] § 2d ZPKT ve znění Novely vylučuje aplikaci povinnosti provádění pokynů za nejlepších podmínek (v případě některých kategorií osob při splnění dodatečných podmínek), obchodník s cennými papíry ale musí jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a nesmí používat při komunikaci s ní nejasné, nepravdivé, zavádějící nebo klamavé informace.
Pro ostatní klienty, kteří nenaplní znaky způsobilé protistrany, je na místě uplatnění pravidel provádění pokynů za nejlepších podmínek v zásadě v plném rozsahu, s výhradou případů, kdy je zřejmé, že klient nejedná s obchodníkem s cennými papíry v důvěře v poskytování služeb za nejlepších podmínek, typicky v případech sjednávání OTC derivátů s velkými obchodními společnostmi (profesionálními zákazníky, zpravidla těmi podle § 2a ZPKT).
---------
[1] „K zajištění toho, aby investiční podniky prováděly pokyny zákazníků za podmínek nejpříznivějších pro zákazníka, je nutné investičním podnikům uložit účinnou povinnost „nejlepšího způsobu provedení“. Tato povinnost by měla platit, pokud má podnik vůči zákazníkovi smluvní nebo zprostředkovatelské závazky“.
[2] Srov. odpověď Komise na dotaz CESR „Best execution – scope issues under Mifid and the implememnting directive“ z 23. 3. 2007, která je veřejně dostupná mj. jako příloha dokumentu CESR Best Execution under MiFID Questions & Answers (CESR/07-320) z května 2007 (https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/07_320.pdf, s.19 - 22).
[3] Argument čl. 64(1) Nařízení (EU) 2017/565 uvedený v dotazu se nezdá být použitelný, když podle tohoto článku naopak „místa provádění pokynů“ zahrnují i systematické internalizátory, tedy osoby obchodující na vlastní účet (čl. 4(1)(20) MiFID II), tj. sjednávající na vlastní účet obchody s klienty.
[4] Které – přestože jde o protistrany – se považují za klienty mj. podle bodu 103 preambule MiFID II; tomu odpovídá také vymezení zákazníka, jako osoby, jíž je poskytována investiční služba, a velmi široké vymezení investičních služeb v § 4 odst. 1 ZPKT ve znění Novely, vč. činností, které by jinak službou nebyly.