Jak posuzuje Česká národní banka limity stanovené v čl. 1 odst. 3, resp. čl. 1 odst. 4 písm. b) Nařízení o prospektu v případě nabídky více emisí cenných papírů jednoho emitenta?
V případě více emisí cenných papírů jednoho emitenta je třeba:
- pro účely výjimky podle čl. 1 odst. 3 Nařízení o prospektu (cenné papíry, jejichž celková hodnota protiplnění je nižší než částka 1 000 000 EUR) sčítat celkové hodnoty protiplnění cenných papírů stejného druhu nabízených v průběhu 12 měsíců;
- pro účely výjimky podle čl. 1 odst. 4 písm. b) Nařízení o prospektu (nabídka určená omezenému okruhu osob) sčítat okruh oslovených osob u cenných papírů, které jsou charakteristické shodnými jednotícími prvky.
Podle čl. 3 odst. 1 Nařízení o prospektu lze v Unii veřejně nabízet cenné papíry, jako jsou akcie a dluhopisy, pouze po předchozím uveřejnění jejich prospektu schváleného Českou národní bankou, případně jiným orgánem dohledu v Evropské unii. Z tohoto pravidla je několik výjimek, přičemž v praxi se nejčastěji uplatní výjimky podle:
- čl. 1 odst. 3 Nařízení o prospektu, tedy výjimka pro „veřejné nabídky cenných papírů s celkovou hodnota protiplnění v Unii nižší než 1 000 000 EUR; tento limit se počítá za období dvanáct měsíců“ (výjimka de minimis);
- čl. 1 odst. 4 písm. b) Nařízení o prospektu, tedy výjimka pro veřejnou nabídku „určenou méně než 150 fyzickým nebo právnickým osobám v jednom členském státě jiným než kvalifikovaným investorům“.
- Sčítání emisí - výjimka de minimis
S ohledem na dikci daného ustanovení Nařízení o prospektu je třeba sčítat veškeré veřejné nabídky cenných papírů[1] činěné v rámci Unie. Pro účely aplikace právní úpravy Nařízení o prospektu (a vznik povinnosti uveřejnit prospekt cenného papíru) je pak rozhodující celková hodnota nabízených cenných papírů. Není tedy důvod rozlišovat jednotlivé emise cenných papírů a počítat je samostatně. Samostatné posuzování jednotlivých emisí neodpovídá ani účelu této výjimky. Ta se má týkat emitentů, pro které je působení na kapitálovém trhu okrajové, resp. velmi omezené. Při samostatném počítání podle jednotlivých emisí by stanovený limit nemusel být dosažen, ačkoli celkový objem nabízených cenných papírů by byl podstatný, a účel výjimky by nebyl naplněn. Pro účely posouzení limitu pro uplatnění výjimky dle čl. 1 odst. 3 Nařízení o prospektu je tedy vždy třeba sečíst emise cenných papírů jednoho emitenta nabízené v Unii v průběhu 12 měsíců.[2] Současně je třeba zohlednit stanovisko Evropského orgánu pro cenné papíry a trhy (ESMA), podle něhož se provádí samostatný výpočet limitní částky výjimky de minimis pro jednotlivé druhy cenných papírů, resp. pro dluhové a účastnické cenné papíry.[3]
Tento postup sčítání emisí je třeba uplatňovat i v případě, kdy období, ve kterém je nabízeno více emisí cenných papírů způsobilých ke sčítání (nabídková lhůta), přesáhne lhůtu 12 měsíců. I v této lhůtě je posuzovaným obdobím, v jehož rámci nesmí celková výše protiplnění nabízených cenných papírů přesáhnout limitní částku 1 000 000 EUR, lhůta 12 měsíců ve smyslu čl. 1 odst. 3 Nařízení o prospektu. Tuto 12 měsíční lhůtu (na nabídkové lhůtě nezávislou) si lze představit jako lhůtu klouzavou či plovoucí, pohybující se v rámci delší lhůty nabídkové, přičemž limitní částka 1 000 000 EUR nesmí být překročena v žádném okamžiku této (12 měsíční) lhůty. Jinými slovy je-li v rámci nabídkové lhůty posuzováno naplnění výjimky de minimis k jednomu konkrétnímu dni, nesmí součet cenných papírů nabízených v předcházejících 12 měsících převýšit limitní částku 1 000 000 EUR. Současně platí, že s ohledem na znění čl. 1 odst. 3 Nařízení o prospektu stanovující, že limitní částka se počítá za veřejné nabídky, se do tohoto objemu cenných papírů nezapočítávají cenné papíry již dříve upsané.
Na konkrétním příkladu si lze tento přístup znázornit následovně: emitent nabídne dne 1. 1. 2019 emisi dluhopisů o celkové výši protiplnění 800 000 EUR. V polovině následujícího roku 2020 zamýšlí emitent pokračovat v dluhopisovém financování svých aktivit a dne 1. 8. 2020 hodlá veřejnosti nabídnout další emisi dluhopisů, a to opět s využitím výjimky de minimis. Vzhledem k tomu, že emitent evidoval ke dni 1. 8. 2019 z původní nabídky objem upsaných dluhopisů ve výši 500 000 EUR (a stále tedy nabízí dluhopisy ve výši 300 000 EUR), nesmí výše protiplnění dluhopisů nově nabídnutých k 1. 8. 2020 převýšit částku 700 000 EUR. V opačném případě by totiž po sečtení objemu dosud neupsaných dluhopisů z první emise (300 000 EUR) s nově nabízenou emisí dluhopisů (> 700 000 EUR) došlo k předkročené limitní částky 1 000 000 EUR a emitentovi by vznikla v souvislosti s nabídkou těchto dluhopisů povinnost uveřejnit jejich prospekt.
- Sčítání osob - výjimka podle čl. 1 odst. 4 písm. b) Nařízení o prospektu
S problematikou sčítání hodnot více emisí cenných papírů souvisí problematika počítání osob, jimž jsou tyto cenné papíry nabízeny (výjimka podle čl. 1 odst. 4 písm. b) Nařízení o prospektu). Také v tomto případě není limit pro uplatnění této výjimky vázán k jednotlivým emisím cenných papírů, ale k jedné „nabídce“.[4] Do „nabídky“ cenných papírů podle této výjimky je dle názoru České národní banky třeba v případě více emisí cenných papírů počítat všechny cenné papíry stejného emitenta vykazující následující znaky (jednotící prvky):
- jedná se o cenné papíry stejného druhu,
- je mezi nimi dána úzká časová souvislost,
- tyto cenné papíry jsou z pohledu investora rámcově zaměnitelné a
- není zde ekonomický důvod pro to, aby byly takové cenné papíry vydány ve více emisích.
Pro účely aplikace výjimky podle čl. 1 odst. 4 písm. b) Nařízení o prospektu pak platí, že do okruhu 150 osob ve smyslu daného ustanovení je třeba započítat všechny osoby oslovené nabídkou cenných papírů vykazujících jednotící prvky. Vzhledem ke konstrukci této výjimky neobsahující časový test není její aplikace časově omezena.[5]
Parametry zmíněných jednotících prvků se budou lišit případ od případu a jejich naplnění bude nutné vždy posuzovat podle konkrétních okolností každé nabídky[6]. Také stejný druh cenných papírů je nutné posuzovat s ohledem na účel a unijní kontext úpravy, nikoliv jen podle tradičního doktrinálního rozdělení. Emitent cenných papírů (resp. nabízející osoba) by proto měl v souvislosti s plánovanou emisí (nabídkou) vždy zvážit, zda následně nevznikne potřeba vydat (a nabízet) další emise cenných papírů. V takovém případě by si měl emitent (nabízející osoba) počínat preventivně a uveřejnit prospekt, případně základní prospekt nabízených cenných papírů. Pokud tak neučiní, vznikne v souvislosti s nabídkou cenných papírů vykazující výše popsané jednotící prvky nejpozději po překročení limitního počtu oslovených osob (149) povinnost uveřejnit prospekt.
Výše uvedené závěry je třeba aplikovat i na případy nabídky cenných papírů stejného emitenta a stejného druhu více osobami, pokud se na takovém postupu tyto osoby dohodly. Definice veřejné nabídky není omezena tak, že by byla vázána na jediného nabízejícího.
-------
[1] Tedy nabídky splňující definiční znaky veřejné nabídky podle čl. 2 písm. d) Nařízení o prospektu.
[2] Tento přístup byl rovněž aplikován v rozhodnutí České národní banky č.j. 2016/131079/570 ze dne 11. listopadu 2016, sp.zn. Sp/2016/147/573, které je dostupné zde.
[3] K tomu srov. otázku „How should the €5 million limit set in Article 1(2)(h) of the Prospectus Directive and the €75 million limit set in Article 1(2)(j) of the Prospectus Directive be calculated?“ v dokumentu označeném jako „Q&A on prospectus related issues“, který je uveřejněný zde.
[4] Ke shodnému názoru dospěl též německý orgán dohledu BaFIN, srov. část IV. bod 1, 2 pododstavec v dokumentu „Prospectus Requirement“ dostupném zde.
[5] Současně však musí být splněn jednotící prvek spočívající v zachování úzké časové souvislosti „sčítaných“ emisí.
[6] Lze odkázat na rozhodnutí České národní banky č.j. 2017/66040/CNB/110 ze dne 10. května 2017, sp.zn. Sp/2016/155/573, kde za nedovolenou byla označena nabídka, který zahrnovala 3 emise dluhopisů, které se co do výnosu lišily o 1 procentní bod, jejich data emisí dělila lhůta 2 měsíců a počet upisovatelů se rovnal 253 osobám (toto rozhodnutí je dostupně zde).