K povinnostem v oblasti boje proti legalizaci výnosů z trestné činnosti v sektoru investičních fondů

I. Administrátor a povinnosti podle AMLZ

Ve vztahu k investičnímu fondu je povinnou osobou podle AMLZ primárně administrátor. Povinnosti podle AMLZ plní administrátor ve vztahu k investorům investičního fondu.

Jednou z povinných osob v rámci obchodní činnosti investičních fondů je administrátor^[1] [§ 2 odst. 1 písm. b) bod 4. AMLZ]. Administrátorem investičního fondu může být investiční společnost, samosprávný investiční fond či hlavní administrátor, a to jen pokud administraci skutečně vykonává [§ 2 odst. 3 AMLZ].^[2]

Opatření v rámci plnění povinností dle AMLZ uplatňovaná administrátorem se vztahují zásadně na investory – klienty investičního fondu, kteří investují svůj majetek do investičního fondu.^[3][4]

Role administrátora v této oblasti je tak opodstatněna tím, že právě administrace ve vztahu k investorům zahrnuje činnosti jako

• nabízení investic do fondu [i pokud nabízení jen obstarává - § 38 odst. 1 písm. s) ZISIF],
• zajišťování vydávání, výměny a odkupování cenných papírů a zaknihovaných cenných papírů vydávaných tímto fondem,
• rozdělování a vyplácení výnosů z majetku tohoto fondu,
• vedení seznamu vlastníků cenných papírů a zaknihovaných cenných papírů vydávaných tímto fondem

[§ 38 odst. 1 písm. h) až j), odst. 2 písm. b) ZISIF].

Povinnosti podle AMLZ se tak uplatňují na obchody a obchodní vztahy investičního fondu s investory s tím, že je prověřován majetek těchto investorů. Administrátor naopak nečiní investiční rozhodnutí ohledně majetku vloženého do fondu a neobchoduje s obchodními protistranami investičního fondu (to je agenda obhospodařovatele), zde proto administrátor AML opatření neprovádí.

Zároveň však není dotčena možnost administrátora delegovat plnění jeho povinností podle AMLZ na obhospodařovatele (nebo jinou osobu)^[5]. Obhospodařovatel se však pouze touto delegací nestává povinnou osobou ve smyslu § 2 odst. 1 písm. b) bod 4. AMLZ.^[6]

II. Obhospodařovatel a povinnosti podle AMLZ

Obhospodařovatel investičního fondu není obecně povinnou osobou podle AMLZ, avšak může se stát povinnou osobou při výkonu konkrétní podnikatelské činnosti v rámci obhospodařování, pokud taková činnost spadá mezi činnosti podle § 2 odst. 1 AMLZ (např. obchodování s nemovitostmi, poskytování úvěrů či zápůjček z majetku fondu), případně při své další činnosti (poskytování investiční služby). Povinnosti podle AMLZ pak plní v rozsahu této konkrétní činnosti.

Obhospodařovatel investičního fondu není uveden mezi povinnými osobami podle novelizovaného § 2 odst. 1 písm. b) bod 4. AMLZ ani podle jiného ustanovení § 2 odst. 1 AMLZ, proto na něj obecně (tj. jen z titulu výkonu činnosti obhospodařování ve smyslu § 5 odst. 1 ZISIF) AML povinnosti nedopadají.

Výjimkou jsou případy, kdy vykonává podnikatelsky činnost, která spadá pod některou ze samostatně regulovaných činností podle některého z dalších ustanovení § 2 odst. 1 AMLZ. Výkon takové činnosti kvalifikuje – v rozsahu této činnosti – obhospodařovatele jako povinnou osobu, a to bez ohledu na to, že ji případně vykonává v rámci obhospodařování, které samo o sobě není činností regulovanou § 2 odst. 1 AMLZ.

Příkladem mohou být nákupy či prodeje nemovitostí z realitního portfolia investičního fondu. Takové obchody obecně spadají do působnosti AMLZ [§ 2 odst. 1 písm. d) bod 1]. Jsou-li realizovány v rámci obhospodařování, bude povinnou osobou obhospodařovatel a povinnosti podle AMLZ se uplatní i na obchodní protistrany fondu z těchto obchodů.

Dalším příkladem může být poskytování úvěrů či zápůjček z majetku investičního fondu či obchodování s pohledávkami a jejich nabývání do portfolia investičního fondu. V těchto případech bude obhospodařovatel povinnou osobou podle § 2 odst. 1 písm. b) bodu 6. nebo 9. AMLZ.

To platí i v případě, že obhospodařovatel nedisponuje v souvislosti s těmito činnostmi speciálním oprávněním k podnikání podle jiných právních předpisů (§ 508 ZISIF) nad rámec povolení k obhospodařování^[7]. Oprávnění k výkonu těchto činností vyplývá z povolení k obhospodařování, neboť jsou vykonávány v rámci něj.^[8]

Rovněž může být obhospodařovatel povinnou osobou podle § 2 odst. 1 písm. b) bod 3. AMLZ i při nabízení investic do fondů, které sám neobhospodařuje, k čemuž se vyžaduje povolení k poskytování investičních služeb podle § 39 odst. 4 ZISIF. V případě, že bude obhospodařovatel nabízet pouze investice do jím obhospodařovaných investičních fondů, k této činnosti není podle § 39 odst. 5 ZISIF třeba povolení k poskytování investičních služeb, a tudíž povinnou osobou podle § 2 odst. 1 písm. b) bod 3. AMLZ nebude.^[9]

V ostatních případech není obhospodařovatel podle ZISIF (ať už je jím investiční společnost nebo samosprávný investiční fond) povinnou osobou podle AMLZ, AML povinnosti se proto v zásadě – až na výše uvedené výjimky – na obchodní protistrany investičního fondu neuplatní.^[10]

Příkladem mohou být nákupy či prodeje cenných papírů nebo nájem nemovitostí z realitního portfolia investičního fondu. Tyto činnosti nejsou zařazeny mezi regulované činnosti podle § 2 odst. 1 AMLZ.

FATF^[11] předpokládá provádění „customer due diligence“, tedy nikoliv identifikaci a kontrolu všech protistran fondu. Pojem „customer“ přitom chápe jako investora investujícího svůj majetek do investičního fondu. Proto FATF nepředpokládá, že bude provedena identifikace a kontrola obchodních protistran fondu. Podobně lze vazbu na zákazníka – investora fondu dovodit též z AML směrnice^[12] a z obecných pokynů EBA k AML problematice^[13]. Skutečnost, že ve vztahu k obchodnímu partnerovi fondu není prováděna kontrola a nejsou plněny jiné povinnosti podle AMLZ však neznamená, že při obhospodařování investičního fondu neprobíhá kontrola žádná. Obhospodařovatel musí plnit řadu povinností vyplývajících z jiných předpisů (pravidla obezřetného investování, řízení rizik, mezinárodních sankcí, aj., včetně případného due diligence obchodní protistrany).

Výše uvedené platí pro investiční společnosti nebo samosprávné investiční fondy s právní osobností, které jsou samy sobě obhospodařovatelem podle § 8 ZISIF. Speciálním případem je nesamosprávný investiční fond s právní osobností^[14], který má individuální statutární orgán, jímž je právnická osoba oprávněná obhospodařovat tento fond. Tohoto případu se týká část IV. níže.

III. Investiční společnost a povinnosti podle AMLZ

Investiční společnost již nadále není povinnou osobou podle AMLZ jen z titulu svého statusu investiční společnosti. Je však povinnou osobou při výkonu konkrétní činnosti, která spadá mezi regulované činnosti uvedené v § 2 odst. 1 AMLZ.

Investiční společnost po účinnosti zákona č. 527/2020 Sb. (novela AMLZ) do pozice povinné osoby kvalifikuje až konkrétní činnost touto společností vykonávaná – např. je-li, jak je uvedeno výše, administrátorem, popř. pokud jako obhospodařovatel podnikatelsky vykonává některou samostatně regulovanou činnost. Investiční společnost však může být povinnou osobou i mimo rámec provádění administrace nebo obhospodařování. Jedná se o případy, kdy podnikatelsky vykonává některou z činností spadající mezi další regulované činnosti podle § 2 odst. 1 AMLZ.

Příkladem bude především poskytování investičních služeb, pokud k nim má investiční společnost příslušné povolení dle § 2 odst. 1 písm. b) bod 3. AMLZ, nebo vedení evidence cenných papírů vydávaných fondem ve smyslu § 2 odst. 1 písm. b) bod 1 AMLZ, pokud je k tomu investiční společnost oprávněna podle § 11 odst. 1 písm. c), resp. písm. d) ZISIF a tuto činnost skutečně vykonává.

IV. Nesamosprávný investiční fond s právní osobností a povinnosti podle AMLZ

Povinnou osobou může být i nesamosprávný investiční fond s právní osobností při výkonu konkrétní činnosti, pokud taková činnost spadá mezi regulované činnosti uvedené v § 2 odst. 1 AMLZ.

Pro určení, kdo je povinnou osobou v případě nesamosprávného investičního fondu s právní osobností, je zásadní náplň jeho činnosti jako investičního fondu [§ 9 odst. 3 písm. b) ZISIF], konkrétně činnosti investování podle předem určené investiční strategie ve statutu fondu. Pokud v rámci této podnikatelské činnosti (investování) dochází k naplnění některé činnosti podle § 2 odst. 1 AMLZ (např. poskytování úvěrů či zápůjček), je v rámci ní nesamosprávný investiční fond s právní osobností povinnou osobou podle příslušného ustanovení k této konkrétní činnosti v § 2 odst. 1 AMLZ.

Zajištění plnění AML povinností nesamosprávným investičním fondem s právní osobností je úkolem jeho statutárního orgánu, který pro nesamosprávný investiční fond zároveň plní funkci obhospodařovatele (§ 9 odst. 2 ZISIF). Povinnou osobou je však stále nesamosprávný investiční fond s právní osobností, nikoliv právnická osoba, která je jeho individuálním statutárním orgánem.

***

^[1] Srov. důvodovou zprávu k zákonu č. 527/2020 Sb., viz zvláštní část a odůvodnění k části první, bod 6.: „Odstraňuje se stávající stav, kdy v kontextu kolektivního investování může nastat situace, kdy zajišťuje plnění AML/CFT povinnosti jak osoba obhospodařující investiční fond, tak osoba, jež provádí jeho administraci. Návrh stanoví najisto, že tyto činnosti bude plnit pouze osoba zajišťující administraci.“.

^[2] K této podmínce viz TVRDÝ, J., VAVRUŠKOVÁ, A. Zákon o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2018, s. 6 („[…] Proto je v praxi za povinnou osobu považována až ta, která vyjmenované činnosti skutečně vykonává, tedy ne taková, která je má pouze zapsané v předmětu podnikání. Příslušné povinnosti podle [AMLZ] pro konkrétní obor činnosti však musí v odpovídajícím rozsahu splnit před zahájením výkonu takové činnosti.“).

^[3] Tento výklad podporuje i čl. 2 odst. 1 bod 2 ve spojení s čl. 3 odst. 2 písm. d) směrnice EP a Rady (EU) 2015/849 z 20. května 2015 o předcházení využívání finančního systému k praní špinavých peněz nebo financování terorismu, ve znění směrnice EP a Rady (EU) 2015/849 z 30. května 2018. AML, podle něhož je v oblasti kolektivního investování povinnou osobou „subjekt kolektivního investování obchodující se svými podíly nebo akciemi“. Klíčovou činností je tak samotné obchodování s investicemi, respektive podle anglické jazykové verze směrnice nabízení (marketing) investic.

^[4] Činnost administrace je činností mj. ve vztahu k cenným papírům vydaným fondem, jejichž prostřednictvím jsou realizovány investice do fondu [§ 38 odst. 1 písm. j) v kombinaci s § 38 odst. 2 písm. b) ZISIF] a které jsou určeny investorům do fondu (klientům služby kolektivního investování) a zakládají podíl investora na majetku ve fondu.

^[5] V některých případech je však pověření jiné osoby zajištěním plnění určitých AML povinností náležících administrátorovi omezeno dodržením specifických zákonných podmínek. Např. identifikaci klienta a některé další informace může administrátor od obhospodařovatele (nebo i jiné osoby) převzít pouze za dodržení podmínek v § 11, popř. § 12 AMLZ.

^[6] Odpovědnost za řádné plnění AML povinností vůči klientům – investorům nese vždy pouze administrátor – tím je naplněn hlavní účel změny § 2 odst. 1 písm. b) bod 4. AMLZ, kterým bylo jasné určení jedné povinné osoby, která ponese odpovědnost za veškeré AML procesy týkající se investičního fondu a jeho klientů – investorů.

^[7] Činnost osob zabývajících se obhospodařováním investičního fondu ostatně není živností podle § 3 odst. 3 písm. a) zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání.

^[8] To, že jsou příslušné činnosti vykonávány jako součást obhospodařování, vyplývá např. i z § 215 odst. 1 písm. b) či § 284 odst. 1 písm. b) ZISIF.

^[9] V případě obhospodařovatele, který sice je držitelem povolení k poskytování investičních služeb za účelem nabízení investičních fondů podle § 39 odst. 5 ZISIF, avšak nevyužívá jej a nabízí pouze investice do jím obhospodařovaných fondů, nepůjde o povinnou osobu podle § 2 odst. 1 písm. b) bod 3 AMLZ, neboť v takovém případě obhospodařovatel nejedná v rámci povolení, které jeho status povinné osoby zakládá.

^[10] V případech, kdy je obhospodařovatel i administrátor stejnou osobou, což je vždy případ standardních fondů (§ 40 odst. 2 ZISIF), musí tato osoba plnit povinnosti administrátora podle AMLZ.

^[11] FATF (2018), Guidance for a Risk-Based Approach for the Securities Sector, bod 100.

^[12] Viz poznámka pod čarou č. 3.

^[13] Viz čl. 16.8 a 16. 9 obecných pokynů EBA podle článku 17 a čl. 18 odst. 4 směrnice (EU) 2015/849 o hloubkové kontrole klienta a faktorech, které by úvěrové a finanční instituce měly vzít v úvahu při posuzování rizika praní peněz a financování terorismu souvisejícího s jednotlivými obchodními vztahy a příležitostnými transakcemi, kterými se zrušují a nahrazují obecné pokyny JC/2017/37, EBA/GL/2021/02.

^[14] Tj. investičního fondu s právní osobností, který není samosprávným investičním fondem ve smyslu § 8 ZISIF.