K záznamům z osobních jednání podle ZPKT
Jak a v jakém rozsahu má obchodník s cennými papíry pořizovat záznam z osobního jednání se zákazníkem?
Pro záznamy pořizované obchodníky s cennými papíry, včetně záznamů z osobního jednání, platí podle § 17 ZPKT, že musí být „dostatečné k tomu, aby na jejich základě mohla Česká národní banka sledovat dodržování požadavků podle tohoto zákona … zejména zda obchodník s cennými papíry dodržuje své povinnosti vůči zákazníkům nebo potenciálním zákazníkům“. Záznamy z osobních jednání tedy musí zejména náležitě vypovídat o naplňování povinností dle § 15 až 15r ZPKT[1], pokud o tom nevypovídá jiný dokument či záznam. Podle čl. 76 odst. 9 věty první nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2017/565, kterým se doplňuje směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/65/EU, pokud jde o organizační požadavky a provozní podmínky investičních podniků a o vymezení pojmů pro účely zmíněné směrnice (dále jen „nařízení”) pak „investiční podniky na trvalý nosič dat zaznamenají všechny podstatné informace týkající se relevantních osobních rozhovorů se zákazníky“[2]. Tato povinnost dopadá i na banku poskytující hlavní investiční služby[3], zahraničního poskytovatele investičních služeb podnikajícího v ČR prostřednictvím pobočky, investiční společnost poskytující hlavní investiční služby a investičního zprostředkovatele[4] (pro zjednodušení dále jen „obchodník s cennými papíry“).
Výše uvedené se týká rovněž záznamů z osobního jednání s potenciálním zákazníkem (viz zejm. § 15 odst. 6 ZPKT ve spojení s § 17 odst. 1 ZPKT). Pro účely dalšího textu se pojmem „zákazník“ rozumí souhrnně zákazníci a potenciální zákazníci.
A. Obsah záznamu
Za přiměřené ve smyslu obecného požadavku na dostatečnost záznamu podle § 17 odst. 1 ZPKT[5] ve spojení s čl. 76 odst. 9 nařízení ČNB považuje, obsahuje-li záznam, s přihlédnutím k obsahu schůzky, dále zejména tyto podstatné informace[6]:
- údaje o datu, čase a místu konání schůzky,
- totožnosti účastníků[7] a osobě, která tuto schůzku iniciovala,
- požadavky, cíle a potřeby, jaké na jednání vyjádřil zákazník[8],
- shrnutí podstatných informací sdělených zákazníkovi[9], např. jaké informace mu byly poskytnuty o zamýšlené investici, případně jaké byly poskytnuty odpovědi na případné otázky zákazníka (včetně jmenovitého seznamu všech dokumentů, které byly zákazníkovi v rámci jednání poskytnuty),
- informace o dalších krocích, např. provedení testu přiměřenosti nebo testu vhodnosti[10],
- návrhy předkládané zákazníkovi a důvody, na nichž jsou založeny[11],
- upřesnění, zda docházelo k poskytování individualizovaných rad, resp. informací, které mohl zákazník vnímat jako individualizované doporučení[12],
- informace o rozsahu upozornění zákazníka na dopady zvažovaného rozhodnutí, včetně souvisejících rizik[13],
- závěr jednání, tedy zda zákazník akceptoval návrhy, zadal pokyn (nebo přislíbil zadání pokynu telefonicky apod.), rozhodl se sjednat smlouvu, požádal o delší čas na rozmyšlenou apod.[14], a dále také
- podstatné informace o pokynu zákazníka včetně ceny, objemu a typu pokynu a čase, kdy má být příslušný pokyn předán nebo proveden, pokud byly tyto informace sděleny.
K naplnění § 17 odst. 1 ZPKT zjevně nestačí, pokud záznam obsahuje jen formální náležitosti spojené s osobním jednáním [např. „zákazník informován o … (některá z povinností dle čl. 45–51 nařízení) …“]. Stejně tak nestačí, pokud je shrnut obsah jednání bez dalšího (např. „veden rozhovor o podílových listech/akciích/CFD“), aniž by bylo zřejmé, zda byl rozhovor veden o konkrétních investičních nástrojích (a o kterých), zda si informace vyžádal sám zákazník, anebo nabídka vzešla ze strany obchodníka nebo zprostředkovatele apod. Takto stručný záznam nevyjadřuje, jaké požadavky vyjádřil zákazník, čeho chtěl docílit a jaké byly jeho potřeby, a co navrhoval pracovník a jaké pro takový návrh měl pohnutky, resp. zda pro investiční rozhodování zákazníka byly podány dostatečné související informace o rizicích u zvažovaných investičních nástrojů.
Pokud zákazník v rámci osobního jednání s poskytovatelem investičních služeb, resp. jeho pracovníkem nebo vázaným zástupcem, před zadáním pokynu přijme službu investičního poradenství, obsah poradenství musí být zaznamenán vedle a nad rámec záznamu informace o podaném pokynu.
B. Věrohodnost záznamu
K tomu, aby mohl být záznam dostatečný pro posouzení, zda obchodník s cennými papíry dodržuje své povinnosti vůči zákazníkům nebo potenciálním zákazníkům a zda nenarušuje řádné fungování trhu, ve smyslu § 17 odst. 1 ZPKT, je nutné nejen, aby šlo o záznam s odpovídajícím obsahem, ale také záznam dostatečně věrohodný.
Základním předpokladem pro zajištění věrohodnosti záznamu je
- vznik záznamu v dostatečně krátké době poté, co k jednání došlo, a
- zajištění validity záznamu (autentizací záznamu zákazníkem, případně i jinak).
K vyhotovení a předložení záznamu z osobního jednání by mělo dojít bez zbytečného odkladu, zpravidla tedy nejpozději do následujícího pracovního dne. Ačkoli není stanovena lhůta pro vyhotovení záznamu z osobního jednání a jeho předložení zákazníkovi, tak v případě delšího časového odstupu záznam ztrácí svou vypovídací schopnost ohledně obsahu osobního jednání a tedy i svou věrohodnost.
Jedním ze způsobů autentizace pořízeného záznamu je podpis zákazníka bezprostředně při či krátce po osobním jednání. V případě delší prodlevy (několik dnů) opět vzniká riziko, že ani ten, kdo záznam pořizuje, ani zákazník si již nepamatují podstatné části jednání, čímž klesá věrohodnost záznamu. Autentizace záznamu zákazníkem lze dosáhnout rovněž např. zasláním záznamu krátce po osobním jednání na e-mailovou adresu zákazníka s upozorněním, aby zákazník zaslal k obsahu záznamu své výhrady, pokud je má, např. během dalšího týdne.
Jinou možností zajištění validity záznamu je zejména pořízení záznamu v podobě audio či videonahrávky osobního jednání v odpovídající kvalitě apod.
V každém případě však musí být v zájmu zajištění věrohodnosti naplněny rovněž požadavky na uchovávání záznamů na trvalém nosiči dat podle čl. 72 nařízení, resp. čl. 76 odst. 10 nařízení, zejm. „je možné snadno zjistit jakékoli opravy či jiné změny či původní obsah záznamů před opravami i změnami“ a „není možné se záznamy jinak manipulovat nebo je pozměňovat“.
Pouhý jednostranný záznam pracovníka poskytovatele investičních služeb nelze bez dalších prvků validity takového záznamu považovat za dostatečně věrohodný a přípustný.
C. Doplnění zápisu z osobního jednání jinými záznamy
Povinnost podle § 17 odst. 1 ZPKT je obecnou povinností týkající se uchovávání, resp. vedení[15], dokumentů a záznamů obchodníkem s cennými papíry. Součástí plnění této povinnosti tedy není výlučně vedení a uchovávání záznamů z osobních jednání se zákazníkem, ale rovněž množství jiných záznamů, které se týkají telefonických hovorů a elektronické komunikace (zejm. § 17 odst. 2 ZPKT), dokumentace o nastavení řídicího a kontrolního systému (zejm. čl. 21 odst. 1 a čl. 25 odst. 1 nařízení), záznamů o vyřizování stížností zákazníků (čl. 26 odst. 1 nařízení), střetu zájmů (čl. 35 nařízení) či o pokynech zákazníka (čl. 74 a 75 nařízení). V této souvislosti nelze opomenout, že podle čl. 72 nařízení obchodníci s cennými papíry vedou alespoň záznamy dle Přílohy I nařízení. Ani tento výčet záznamových povinností dle Přílohy I však není úplný (viz např. čl. 43 nařízení upravující vedení záznamů v souvislosti s upisováním nebo umisťováním).
Záznamy podle ZPKT se týkají dodržování povinností podle ZPKT, vedle toho však má obchodník s cennými papíry další povinnosti, např. podle § 16 zákona č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, podle čl. 25 nařízení MiFIR[16] či podle čl. 11 nařízení MAR[17] aj.
V některých případech se tedy vedení záznamů z osobních jednání může překrývat s další povinností, a v rámci záznamu z osobního jednání lze na takové další dříve pořízené záznamy odkázat a také lze záznam z osobního jednání používat i pro splnění jiné povinnosti. Tím však nejsou dotčeny požadavky podle právních předpisů, které jsou spojeny s jinými záznamovými povinnostmi (např. pokud jsou spojeny s povinností delší archivace).
D. Úprava záznamu z osobního jednání ve vnitřním předpisu
Povinnost pořizování záznamu z osobního jednání se zákazníkem musí být náležitě upravena i ve vnitřních předpisech obchodníka s cennými papíry (viz zejm. § 12a odst. 2 ZPKT).
Kromě obecného požadavku na řádné, průhledné a ucelené vymezení činnosti spojené s pořizováním záznamu z osobního jednání se zákazníkem by se vnitřní předpis měl zejména vypořádat s výše uvedenými požadavky na obsah a věrohodnost takového záznamu.
Plnění výše uvedených požadavků ve vztahu k pořizování záznamů z osobního jednání se zákazníkem by mělo být předmětem pravidelné kontroly ze strany nezávislého a dostatečně znalého pracovníka (nejlépe z útvaru compliance).
Za dobrou praxi ČNB považuje, proběhne-li taková kontrola alespoň jednou ročně. Tato kontrola zahrnuje alespoň ověření dodržování povinností podle platných právních předpisů (ZPKT, nařízení (EU) 2017/565), vnitřních předpisů a dále náležitostí podle tohoto stanoviska. Dalším prvkem přiměřené vnitřní kontroly (§ 12ab odst. 1 písm. c) ZPKT) je také využívání informací z pořízených záznamů pro vnitřní kontrolu, a to alespoň na základě vhodně zvoleného vzorku.
---------
[1] Investiční zprostředkovatel podle § 32 odst. 6 ZPKT rovněž poskytuje investiční služby s odbornou péčí a použijí se pro něj obdobně ustanovení hlavy II dílu 3 oddílu 5 ZPKT upravující jednání se zákazníky, s výjimkou § 15 odst. 1 a 2, § 15b a § 15l až 15r ZPKT.
[2] K tomu viz též § 17 odst. 3 věta druhá ZPKT: „Pořízením písemného zápisu nebo zprávy může být zejména zaznamenán obsah příslušných osobních hovorů se zákazníkem.“.
[3] Záznamová povinnost se v případě povinných osob uplatní na komunikaci týkající se všech investičních služeb (nikoli jen hlavních). Banka, která v mezích bankovní licence poskytuje jen vedlejší investiční služby, se za obchodníka s cennými papíry nepovažuje (§ 5 odst. 2 ZPKT), a není tudíž povinnou osobou.
[4] Podle § 5 odst. 2 ZPKT se obchodníkem s cennými papíry v § 17 ZPKT rozumí i banka, která má v licenci jí udělené Českou národní bankou povoleno poskytování hlavních investičních služeb. Podle § 24 odst. 5 písm. e) a § 28b odst. 3 ZPKT se pravidla pro záznamy uplatní i pro pobočku zahraniční banky a pobočku zahraničního obchodníka s cennými papíry. Podle § 33 odst. 1. písm. b) ZISIF má investiční společnost poskytující hlavní investiční služby dodržovat obdobně ustanovení ZPKT týkající se poskytování stejných investičních služeb obchodníkem s cennými papíry, tedy i § 17 ZPKT. Podle § 32 odst. 4 ZPKT se pravidla pro záznamy obdobně uplatní pro investiční zprostředkovatele.
[5] Podle § 17 odst. 1 ZPKT se uchovávají „záznamy a dokumenty týkající se investičních služeb a obchodů dostatečné k tomu, aby na jejich základě mohla Česká národní banka sledovat dodržování požadavků podle tohoto zákona“. Požadavek na dostatečnost záznamů se přitom týká jak jejich rozsahu, tak jejich věrohodnosti.
[6] Za „podstatné“ lze považovat všechny informace, které jsou relevantní (tj. souvisí) ve vztahu k nabízené investiční službě či produktu. Viz čl. 76 odst. 9 nařízení „Investiční podniky na trvalý nosič dat zaznamenají všechny podstatné informace týkající se relevantních osobních rozhovorů se zákazníky…“. V dalších jazykových verzích jde o „all relevant information“ (aj), „toute information pertinente“ (fr.) „wszystkie istotne informacje“ (pl.) apod.
[7] V praxi se mohou výjimečně vyskytnout situace, kdy potenciální zákazník odmítne obchodníkovi s cennými papíry v rámci představení nabídky investičních služeb sdělit své identifikační údaje. I v takových případech platí povinnost, byť v přiměřeně omezeném rozsahu, pořídit záznam o průběhu osobního jednání
[8] Např. § 15h ZPKT.
[9] Např. čl. 46 až 50 nařízení, § 15a odst. 2 ZPKT či § 14 odst. 5 vyhlášky č. 308/2017 Sb., o podrobnější úpravě některých pravidel při poskytování investičních služeb.
[10] Např. Příloha I a čl. 54 a 56 nařízení.
[11] Např. Příloha I a čl. 52, 54 a 56 nařízení.
[12] Např. čl. 52 odst. 1 a 53 odst. 3 nařízení.
[13] Např. Příloha I a čl. 41 odst. 4 nařízení.
[14] Zejm. § 17 odst. 1 ZPKT.
[15] Tím se rozumí rovněž pořizování záznamu.
[16] Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 600/2014 ze dne 15. května 2014 o trzích finančních nástrojů a o změně nařízení (EU) č. 648/2012.
[17] Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 596/2014 ze dne 16. dubna 2014 o zneužívání trhu (nařízení o zneužívání trhu) a o zrušení směrnice Evropského parlamentu a Rady 2003/6/ES a směrnic Komise 2003/124/ES, 2003/125/ES a 2004/72/ES.