Přístup ČNB k záznamům telefonických hovorů a elektronické komunikace při poskytování investičních služeb

1. Obecně k nahrávací povinnosti podle ZPKT^[1]

Podle § 17 odst. 1 ZPKT obchodník s cennými papíry „uchovává záznamy a dokumenty týkající se investičních služeb a obchodů dostatečné k tomu, aby na jejich základě mohla Česká národní banka sledovat dodržování požadavků podle tohoto zákona“ a dalších předpisů. Tato povinnost dopadá i na banku poskytující hlavní investiční služby^[2], zahraničního poskytovatele investičních služeb podnikajícího v ČR prostřednictvím pobočky, investiční společnost poskytující hlavní investiční služby a investičního zprostředkovatele^[3] (pro zjednodušení dále jen „obchodník s cennými papíry“).^[4],[5]

Požadavek na dostatečnost záznamů se týká jak jejich rozsahu, tak jejich věrohodnosti, forma těchto záznamů je zpravidla věcí obchodníka s cennými papíry s výjimkou telefonické komunikace se zákazníkem týkající se investičních služeb, kterou je obchodník s cennými papíry povinen vždy nahrávat [nahrání telefonické komunikace nelze nahradit jiným záznamem na trvalý nosič dat ve smyslu čl. 76 odst. 10 nařízení (EU) 2017/565^[6]]. Minimální seznam záznamů, které musí vést obchodník s cennými papíry v závislosti na povaze své činnosti, upravuje čl. 72 odst. 2 a příloha I nařízení (EU) 2017/565, ale nejde o seznam úplný.

Ustanovení § 17 odst. 2 ZPKT stanoví, že záznamy podle § 17 odst. 1 ZPKT zahrnují „záznamy telefonických hovorů a elektronické komunikace týkající se obchodů uzavřených obchodníkem s cennými papíry na vlastní účet a investičních služeb poskytovaných zákazníkovi“. Z další věty plyne, že se nahrává nejen samotné poskytnutí služby, ale také každé jednání, jehož účelem je „uzavření obchodu nebo poskytnutí investiční služby“, tedy i jednání přípravné. I pro tyto záznamy platí, že musí být dostatečné k tomu, aby Česká národní banka (dále jen „ČNB“) mohla sledovat dodržování požadavků vyplývajících ze ZPKT a přímo účinných nařízení podle § 17 odst. 1 ZPKT^[7].

Toto stanovisko se vztahuje především na telefonické hovory, ale obdobně platí také pro elektronickou komunikaci. Za elektronickou komunikaci lze typicky považovat faxovou komunikaci, elektronickou poštu, tzv. Bloomberg mail, krátké textové zprávy (SMS), zařízení B2B (např. SWIFT), chat, rychlé zprávy (IM) aj., včetně videokonference.^[8] Specifické otázky videokonference se týká část 2. b.

V tomto stanovisku se „pracovníkem“ rozumí zaměstnanec obchodníka s cennými papíry, dodavatel obchodníka s cennými papíry (tj. zejména vázaní zástupci) a jakákoli další osoba uvedená v ustanovení § 2 odst. 1 písm. m) ZPKT, tedy osoby, které v rámci obchodníka s cennými papíry jednají se zákazníky nebo jinými pracovníky v souvislosti s poskytováním investičních služeb.

Povinné nahrávání se týká hovorů na všech zařízeních pro účely komunikace se zákazníkem^[9], která obchodník s cennými papíry pracovníkovi, který je oprávněn zákazníkům poskytovat investiční služby, poskytl, nebo jejichž použití umožnil nebo schválil^[10] (v dalším textu se ve smyslu poskytl/umožnil/schválil uvádí také jen souhrnně „umožnil“). Obchodník s cennými papíry vede a pravidelně aktualizuje záznamy o osobách, které jsou oprávněny poskytovat zákazníkům investiční služby a které mají k dispozici zařízení, jejichž použití obchodník s cennými papíry umožnil [čl. 76 odst. 4 nařízení (EU) 2017/565].

Za schválení lze považovat i uvedení telefonní linky pracovníka na vizitce, internetových stránkách, ve smluvní dokumentaci, marketingové komunikaci atd., pokud z ní plyne, že patří k obchodní síti obchodníka s cennými papíry a slouží pro komunikaci pracovníka se zákazníkem.

Při plnění nahrávací povinnosti přitom není podstatné, zda jde o pevnou linku či o mobilní telefon, o službu hlasovou či datovou, případně zda jde o telefon služební či soukromý.

Podstatné je,

1. zda jde o linku pracovníka oprávněného poskytovat investiční služby, jejíž číslo je sdělováno zákazníkům, a současně
2. zda jde o zařízení, jehož použití obchodník s cennými papíry tomuto pracovníkovi umožnil.

V odůvodněných případech, kdy tito pracovníci pracují z jediného místa (např. pobočka, mimo kterou nemají pracovníci se zákazníky osobní jednání), není vyloučena ani situace, kdy více pracovníků sdílí pro účely komunikace se zákazníky jednu k tomu vyhrazenou a schválenou telefonní linku. Za dobrou praxi lze v těchto případech považovat, pokud jednu telefonní linku sdílejí nejvýše 2–3 pracovníci za předpokladu, že tito pracovníci budou na sdílené lince dosažitelní (tj. zákazník je schopen se bez překážek dovolat příslušnému pracovníkovi).

Vedle toho samozřejmě obchodník s cennými papíry může pořizovat záznamy dalších hovorů, ke kterým dochází v souvislosti s jeho podnikatelskou činností, a to v zájmu vnitřní kontroly či zlepšování kvality služeb. Tyto záznamy nejsou záznamy podle § 17 odst. 2 ZPKT a není s nimi spojena zákonná lhůta pro uchování 5, případně 7 let.

Podstatné také je, že hovory týkající se investičních služeb se nahrávají vždy celé. Podle § 17 odst. 2 ZPKT se uchovávají „záznamy telefonických hovorů … týkající se … investičních služeb“, nikoliv jen části takových záznamů. Stejný závěr uvádí ESMA^[11] a ve vztahu k linkám vyhrazeným pro investiční služby také např. BaFin^[12].  

O tom, že je hovor nahráván, musí obchodník s cennými papíry zákazníky nebo potenciální zákazníky (dále jen „zákazník“) předem informovat. Ustanovení § 15a odst. 3 ZPKT stanoví povinnost informovat zákazníka výslovně pro případy, kdy má jít o nahrávku „investiční služby, která zahrnuje přijetí, předání nebo provedení pokynu zákazníka“^[13], přičemž se vyžaduje sdělení této informace alespoň jednou před telefonickým poskytnutím investiční služby zákazníkovi. Z hlediska předpisů na kapitálovém trhu přitom postačí, pokud je příslušnému zákazníkovi tato informace sdělena jednou, není nutno ji opakovat před každým nahrávaným telefonátem.

2. Podrobněji k rozsahu nahrávací povinnosti

1. Rozsah povinně nahrávané komunikace

Povinné nahrávání komunikace se týká nejen všech investičních služeb, které jsou poskytovány po telefonu, ale i komunikace, která teprve směřuje k poskytnutí investiční služby. Za investiční službu přijímání a předávání pokynů se přitom považuje i nabízení možnosti sjednat obchod, předkládání návrhů smlouvy a provádění přípravných prací, včetně poskytování doporučení vedoucího ke sjednání služby. Tyto činnosti podle § 2 odst. 1 písm. y) ZPKT představují zprostředkování obchodů s investičním nástrojem, což je činnost, která se podle § 4 odst. 4 ZPKT pro účely tohoto zákona považuje za investiční službu přijímání a předávání pokynů.

Právě přípravné práce představují citlivou oblast, kde je záznam nezbytný, protože se jedná o komunikaci ve vztahu k doporučení služby či typu produktů, komunikaci související s vyžadováním informací od zákazníka za účelem posouzení přiměřenosti nebo vhodnosti a poučení o vlastnostech investičního nástroje a o jeho rizicích a další komunikaci související s investičními službami. Příkladem další podobné komunikace je např. reakce na dotaz zákazníka na stav jeho portfolia, ale i obecnější dotaz na situaci na kapitálovém trhu, neboť

• i takovou obecnou informaci poskytuje obchodník s cennými papíry v souvislosti s poskytovanými investičními službami a
• může při ní snadno dojít k ovlivnění zákazníka s dopadem na jeho další investiční rozhodování.

Dále platí, že obchodník s cennými papíry musí v rámci vnitřních předpisů písemně vymezit telefonní hovory, na které se povinnost záznamů vztahuje [čl. 76 odst. 1 nařízení (EU) 2017/565]. Cílem je poskytnout pracovníkům obchodníka s cennými papíry jasnější vodítko, které hovory se zaznamenávají a které nikoliv. Vymezení provedené v rámci vnitřních předpisů nemůže být nikdy užší než vymezení v § 17 ZPKT, ale mělo by s ohledem na obchodní model požadavky zákona konkretizovat, a to i ve vazbě na dále popsaná pravidla vnitřní kontroly.^[14]

Obchodník s cennými papíry je povinen zavést, uplatňovat a kontrolovat systém správy a řízení^[15], který zajišťuje účinné a obezřetné řízení obchodníka s cennými papíry, a to způsobem, který je ku prospěchu stabilitě a fungování trhu a zájmům jeho zákazníků, i s přihlédnutím ke zvýšeným rizikům při poskytování investičních služeb (§ 12 ZPKT), a mj. zajišťuje „přiměřené mechanismy kontroly, včetně řádných správních a účetních postupů …“ aj. [§ 12ab odst. 1 písm. c) ZPKT]. Spolehlivý systém správy a řízení musí být vhodný a přiměřený povaze, rozsahu a složitosti rizik spojených s modelem podnikání obchodníka s cennými papíry (§12ab odst. 3 ZPKT).   

Obchodník s cennými papíry může pracovníkovi oprávněnému poskytovat investiční služby umožnit využívat telefonní linky dvou níže uvedených typů (a to i současně). Ve vztahu ke komunikaci se zákazníkem lze za účinný a přiměřený systém správy a řízení považovat takový, který zajistí dodržení následujících zásad:

Typ linky A

tj. režim úplného nahrávání určený pro zaznamenávání veškeré komunikace probíhající na telefonních linkách, na které jsou sdělována čísla zákazníkům^[16] a jejichž použití obchodník s cennými papíry v případě pracovníků oprávněných poskytovat investiční služby umožnil.

Obchodník s cennými papíry je povinen prostřednictvím systému správy a řízení zajistit, že budou nahrány všechny hovory na takové lince. Nemůže spoléhat na to, že dotčený pracovník sám aktivuje nahrávání v případě povinně nahrávaného hovoru. Systém správy a řízení musí být dostatečně robustní a skutečně zajistit nahrávání těch hovorů, které mají být nahrávány. Na počátku hovoru totiž ani nemusí být zřejmé, co bude jeho obsahem, a vždy hrozí nepozornost a opomenutí pracovníka. Současně je pracovník motivován nenahrát (nebo následně smazat) právě takové nahrávky, které by mohly dokládat nedostatky v jeho postupu.

Jde tedy nejen o linky pracovníků, kteří poskytují investiční služby výhradně (nejčastěji půjde o pracovníky útvarů dealing a treasury, makléře, investiční specialisty a vázané zástupce, kteří jsou oprávněni poskytovat výhradně investiční služby), ale i o linky pracovníků širší distribuční sítě, oprávněných poskytovat vedle investičních služeb i další finanční služby (nejčastěji půjde o privátní bankéře, pobočkové pracovníky či vázané zástupce, kteří jsou oprávněni vedle investičních služeb poskytovat také další finanční služby).

Typ linky B

tj. režim linky určené pro ostatní komunikaci probíhající na telefonních linkách, na které nejsou zákazníkům sdělována čísla, tj. typicky pracovní telefonní linky pro účely interních hovorů mezi pracovníky^[17].

Na telefonních linkách, na kterých není komunikace se zákazníkem umožněna, ale jsou používány pracovníky, kteří jsou oprávněni poskytovat investiční služby, je zajištěno, že komunikace se zákazníkem skutečně neprobíhá, a to formou zákazu takové komunikace, nesdělování čísel na ně zákazníkům a dále i účinné kontroly dodržování zákazu. Jen v takovém případě není nutné hovory na takové lince nahrávat.

Přitom je nutné, aby šlo o zákaz efektivní, tedy nikoliv pouze formální. Vedle kontroly dodržování (viz dále) je nutnou podmínkou efektivního fungování zákazu dostatečné poučení dotčených osob a zajištění jiných komunikačních kanálů (a záznamů z nich, např. pomocí jiné nahrávané telefonní linky) a obecně soulad s obchodním modelem. Případné opakované porušování zákazu bez účinné nápravy může dokládat, že zákaz není efektivní a obchodník s cennými papíry je s použitím linky ke komunikaci se zákazníkem (přes formální zákaz použití takové linky) srozuměn a implicitně ho akceptuje.

V případě, kdy je hovor na lince typu B iniciován ze strany zákazníka (přestože taková možnost je vysoce nepravděpodobná, neboť zákazníkovi není na takovou linku číslo sdělováno), pracovník obchodníka s cennými papíry zákazníka na tuto skutečnost upozorní. Může mu nabídnout, že mu zavolá zpět z telefonní linky typu A, nebo ho odkáže na zavolání na takovou linku. V žádném případě však nepokračuje v nenahrávaném hovoru.

2. Záznamy videohovorů

V případě videokonferenčních hovorů (které nejsou telefonním hovorem, ale zaznamenávají se jako elektronická komunikace) platí povinnost záznamu obdobně jako u telefonických hovorů. Přitom je potřebné provést záznam videohovoru jako celku, tedy nejen hlasovou stopu. Při postupu, který by archivoval pouze hlasovou stopu, příp. nahrával by jen obraz, by zjevně nebyla naplněna povinnost obchodníka s cennými papíry zajistit uchovávání úplného záznamu elektronické komunikace v podobě videohovoru^[18]. Nezbytnost pořízení úplného záznamu potvrzují v praxi typicky případy, kdy pracovník promítá minimálně zčásti informace na obrazovku nebo je ukazuje jinak.

3. Obecné zásady účinného kontrolního mechanismu nahraných hovorů

Nahrané hovory musí být, alespoň na základě dostatečně reprezentativního vzorku, posouzeny nezávislým a dostatečně znalým pracovníkem (nejlépe z útvaru compliance). Řádné zajištění účinného kontrolního mechanismu předpokládá přiměřenou kontrolu všech aspektů poskytování investičních služeb, přičemž obchodník s cennými papíry může zvolit z různých metod, jejichž prostřednictvím lze detekovat možné nedostatky. Využití nahrávek patří mezi mimořádně efektivní metody pro odhalení nedostatků.

Při nastavení přiměřeného rozsahu kontroly by měl obchodník s cennými papíry zohlednit pravděpodobnost jednání v rozporu se zájmy zákazníků a rizika zneužití trhu, a to zejména podle následujících kritérií

1. objem a frekvence obchodování na vlastní účet,
2. objem, frekvence a povaha pokynů zákazníků,
3. povaha zákazníků („neprofesionální“ zákazník, profesionální zákazník nebo způsobilá protistrana),
4. nabízené investiční nástroje a investiční služby, zejména jejich rizikovost,
5. aktuální tržní podmínky,
6. předchozí kontrolní zjištění, mj. z monitoringu nahrávek v rámci funkce compliance a ze zjištění vnitřního nebo externího auditu.^[19]

Reprezentativní vzorek by měl být přiměřený také rizikovosti nabízených nástrojů, zkušenostem obchodníka s cennými papíry s pracovníky, kteří hovory vedou^[20], a dalším aspektům.

Orientačně lze za výchozí limit pro velikost takového vzorku považovat řádově vyšší stovky nahrávek či 100 % všech nahrávek v daném čtvrtletí^[21] (platí vždy nižší doporučený limit) s tím, že přiměřenost menšího vzorku by bylo nutné v každém takovém případě podrobně odůvodnit. Kontrola by měla probíhat čtvrtletně, v případě celkově nízkého počtu nahrávek v daném čtvrtletí (nižší stovky) lze přiměřeně snížit četnost kontroly až na jednou ročně.

Obchodník s cennými papíry by měl zavést dostatečná opatření, aby zajistil, že kontrola pořízených nahrávek zahrnuje nejméně:

• kontrolu dodržování povinností dle platných právních předpisů [ZPKT, nařízení (EU) 2017/565 apod.] a dle vnitřních předpisů^[22];
• kontrolu, zda nahraná komunikace nenasvědčuje existenci komunikace ohledně investičních služeb mimo nahrávané linky;
• kontrolu, zda je nahraná komunikace ve vztahu ke konkrétnímu zákazníkovi ucelená a konzistentní (sledování časové návaznosti, např. pro identifikaci chybějící komunikace);
• kontrolu, zda na telefonní lince, na které je komunikace se zákazníkem zakázána, taková komunikace skutečně neprobíhá.

V případě kontroly dodržování zákazu nekomunikovat se zákazníky přes nenahrávané linky jsou přiměřené kontrolní mechanismy, které současně splňují zejména podmínky nezávislosti, objektivity, dostatečného rozsahu kontroly, průběžného provádění a možnosti záznamu. Takovému mechanismu by vyhověla například:

• dostatečně robustní, rozsáhlá a pravidelná skrytá kontrola (mystery shopping), a to v postavení potenciálních i stávajících zákazníků z pohledu investičních služeb^[23],
• následné telefonické kontaktování zákazníků, kteří by byli dotazováni, zda jim pracovník neposkytoval investiční služby na jiném než nahrávaném telefonu, případně
• náhodné nahrávání hovorů na daných linkách (jinak nenahrávaných) k ověření, že přes ně žádná zakázaná komunikace neprobíhá.^[24]

Obecným zdrojem pro kontrolní činnost by současně ve všech výše uvedených případech měla být také analýza stížností zákazníků. Obchodník s cennými papíry by měl současně průběžně, nejméně jednou ročně, vyhodnocovat dostatečnost a vhodnost výše uvedených kontrolních mechanismů a případně i rozdělení linek do typů A a B a průběžně je upravovat a aktualizovat.

Za dobrou praxi lze považovat také posílení kontrolního mechanismu o implementaci automatizovaných řešení umožňujících identifikaci potenciálních pochybení na základě přednastavených parametrů.

V případě soukromých linek pracovníků obchodníka s cennými papíry, jejichž použití obchodník s cennými papíry pracovníkovi pro komunikaci se zákazníky neumožnil, se výše uvedené příklady kontrolních mechanismů (mystery shopping, dotazování zákazníků, náhodné nahrávání telefonních hovorů) neuplatní. Obchodník s cennými papíry nicméně kontroluje alespoň nepřímo, že na nahrávaných linkách nedochází k situacím, kdy pracovník podněcuje zákazníka ke komunikaci o investičních službách přes soukromou nenahrávanou linku (např. nabídkou komunikace přes soukromou nenahrávanou linku pod příslibem větší anonymity) či odkazuje na dřívější komunikaci týkající se investičních služeb, která proběhla na soukromé nenahrávané lince pracovníka. ČNB v této souvislosti považuje za nezbytné (ale ne dostatečné) stanovení zákazu komunikace se zákazníky ohledně investičních služeb uskutečňované prostřednictvím soukromé linky pracovníka, jejíž použití pro tento účel obchodník s cennými papíry neumožnil, ve vnitřních předpisech obchodníka s cennými papíry.

Jedná-li se naopak o situaci, kdy obchodník s cennými papíry pracovníkovi použití soukromé linky formálně či fakticky umožnil, je povinen zajistit, že všechny hovory budou nahrány^[25], neboť se uplatní požadavky podle § 17 odst. 4  písm. a) a b) ZPKT.

4. Další aspekty nahrávání telefonických hovorů

1. Postup v případě výpadku nahrávání

Pokud zcela mimořádně dojde k situaci, kdy záznam nelze provést (typicky jde o nepředpokládané technické výpadky), za obezřetný postup lze považovat, vedle úsilí o obnovení standardního režimu nahrávání,^[26]

• pořízení písemného záznamu, který bez zbytečného odkladu autentizuje zákazník, nebo
• nahrávku následně provedeného telefonického hovoru, ve kterém zákazník potvrdí obsah původního telefonátu, který se týkal poskytnutí investiční služby, a to bez zbytečného odkladu po obnovení funkčnosti nahrávání.^[27] 

2. Doba archivace záznamů o telefonických hovorech

Hovory na lince typu A se archivují alespoň po dobu 5 let, v případě banky pak po dobu alespoň 10 let.^[28] V odůvodněných případech může ČNB uložit uchování po dobu až 7 let, a to vždy ve vztahu ke konkrétnímu obchodníkovi s cennými papíry (§ 17 odst. 5 ZPKT).

ČNB má za to, že hovory, které se netýkají investičních služeb, pokud proběhnou na plně nahrávané lince typu A,^[29] není, z důvodu předejití pochybností o úplnosti povinných záznamů, žádoucí vymazávat (jinak než na žádost subjektu údajů) dříve, než uplyne uvedených 5 nebo více let, neboť ke sdělení informací došlo s vědomím zákazníka, že jde o nahrávaný hovor a že jde o součást záznamů krytých přísnou mlčenlivostí obchodníka s cennými papíry podle § 116 ZPKT a v případě bank i bankovním tajemstvím podle § 38 zákona o bankách.

Po uplynutí 5, 7 nebo případně 10 let by měly být záznamy vymazány, pokud nemá obchodník s cennými papíry jiný legitimní důvod pro jejich uchování nad rámec nahrávací povinnosti podle § 17 odst. 2 ZPKT.

Záznamy o provedené kontrole musí mít obchodník s cennými papíry k dispozici minimálně po dobu potřebnou z hlediska účinného systému správy a řízení, vhodné je ale uchovávání po celou dobu, po kterou trvá jeho povinnost archivovat hovory o investičních službách podle § 17 odst. 5 ZPKT, „aby na jejich základě mohla Česká národní banka sledovat dodržování požadavků…“ podle ZPKT a dalších předpisů v souladu s § 17 odst. 1 ZPKT.

Možnost kontroly pořízených nahrávek představuje rovněž naprosto klíčový nástroj vnitřní kontroly umožňující zjištění, zda nedochází k porušení či ohrožení zájmu na ochraně investora. Záznamy nahrávek telefonických hovorů se zákazníky jsou současně nepostradatelným zdrojem informací, na jejichž základě může ČNB sledovat dodržování povinností při poskytování investičních služeb, a tedy i významným nástrojem předcházení potenciálním poškozením práv zákazníků.

3. Třídění nahrávek

Nahrávky musí být uchovány tak, aby reálně umožnily dohled ČNB, ale také poskytnutí záznamů zákazníkovi na žádost podle ZPKT [§ 15a odst. 5 ZPKT, čl. 76 odst.  10 nařízení (EU) 2017/565, ESMA Q3.3^[30]]. Obchodník musí tedy umožnit třídění a export dat tak, aby zákazník obdržel pouze záznamy, které se týkají jeho osoby (včetně záznamů interních hovorů, které souvisejí s tímto zákazníkem a provedením jeho pokynu – ESMA Q3.9). Tyto záznamy se na žádost zákazníka poskytují zdarma.^[31]

4. Zajištění nahrávek prostřednictvím třetí osoby

Případné zajištění nahrávek prostřednictvím třetí osoby může být přínosné v rovině zajištění nahrávek nezávisle na dotčených a kontrolovaných pracovnících. V každém případě však jde o pověření třetí osoby významnou provozní činností (ESMA Q3.7), a uplatní se tedy dodatečná pravidla v § 12d ZPKT, resp. v případě bankovního obchodníka prováděcí vyhlášce č. 163/2014 Sb.

5. Srozumitelnost nahrávek

Šifrování nahrávek není vyloučeno (a může být součástí efektivního zabezpečení jejich obsahu), ale na žádost zákazníka i ČNB musí být poskytnuta verze nezašifrovaná, standardně srozumitelná – ESMA Q4.1.

Pokud jde o technické aspekty nahrávání, obchodník s cennými papíry musí zajistit, aby záznamy o všech nahraných telefonních hovorech a o veškeré elektronické komunikaci byly kvalitní, správné, úplné a ve formátu, který nepřipouští změnu nebo smazání^[32] původního záznamu [čl. 72 odst. 1 písm. c) a čl. 76 odst. 10 nařízení (EU) 2017/565]. Cílem je, aby nebyla narušena srozumitelnost záznamu, nicméně minimální komprimaci, která není s tímto cílem v rozporu, lze z praktických důvodů akceptovat. V případě, že záznamu komunikace nelze rozumět, požadavek na dostatečnost nebyl naplněn. 

Pro větší srozumitelnost hovoru je dále vhodné nahrávky pořizovat dvoukanálově, kdy v jednom kanálu nahrávky je zachycen hlas strany volajícího a ve druhém strany volaného. Takovou formu nahrávky lze současně označit za běžný standard v oblasti zaznamenávání telefonických hovorů.

---------

[1] Zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZPKT“).

[2] Nahrávací povinnost se v případě povinných osob uplatní na komunikaci týkající se všech investičních služeb (nikoli jen hlavních). Banka, která v mezích bankovní licence poskytuje jen vedlejší investiční služby, se za obchodníka s cennými papíry nepovažuje (§ 5 odst. 3 ZPKT), a není tudíž povinnou osobou.

[3] Podle § 5 odst. 2 ZPKT se obchodníkem s cennými papíry v § 17 ZPKT rozumí i banka, která má v licenci jí udělené Českou národní bankou povoleno poskytování hlavních investičních služeb. Podle § 24 odst. 5 písm. e) a § 28b odst. 3 ZPKT se pravidla pro záznamy uplatní i pro pobočku zahraniční banky a pobočku zahraničního obchodníka s cennými papíry. Podle § 33 odst. 1. písm. b) ZISIF má investiční společnost poskytující hlavní investiční služby dodržovat obdobně ustanovení ZPKT týkající se poskytování stejných investičních služeb obchodníkem s cennými papíry, tedy i § 17 ZPKT. Podle § 32 odst. 4 ZPKT se pravidla pro záznamy obdobně uplatní pro investiční zprostředkovatele.

[4] ČNB doplňuje, že v praxi při výkonu dohledu může v rámci aplikace tohoto stanoviska přihlížet při kontrole nastavení pravidel a procesů v oblasti nahrávání k principu proporcionality ve smyslu § 12ab odst. 3 ZPKT při zohlednění konkrétního obchodního modelu obchodníka s cennými papíry, jeho rizikovosti, rozsahu poskytování investičních služeb a typologie a rizikovosti investičních nástrojů v nabídce. Celková robustnost systému správy a řízení tak může podle konkrétních okolností kompenzovat některé zde uvedené požadavky.

[5] V kontextu pořizování záznamu je nezbytné, aby obchodník plnil i požadavky dalších relevantních právních předpisů (např. GDPR, občanský zákoník).

[6] Nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2017/565 ze dne 25. dubna 2016, kterým se doplňuje směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2014/65, pokud jde o organizační požadavky a provozní podmínky investičních podniků a o vymezení pojmů pro účely zmíněné směrnice.

[7] Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 596/2014 ze dne 16. dubna 2014 o zneužívání trhu (nařízení o zneužívání trhu) a o zrušení směrnice Evropského parlamentu a Rady 2003/6/ES a směrnic Komise 2003/124/ES, 2003/125/ES a 2004/72/ES a Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 600/2014 ze dne 15. května 2014 o trzích finančních nástrojů a o změně nařízení (EU) č. 648/2012.

[8] Odpověď č. 5 k části Recording of telephone conversations and electronic communications in Questions and Answers On MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics, 19. 11. 2021 (ESMA35-43-349).

[9] Obdobně se musí nahrávat také všechny interní linky, které jsou těmito pracovníky používány pro účely komunikace ohledně investičních služeb.

[10] V MIFID II tomu odpovídá, že obchodník s cennými papíry provede „veškeré přiměřené kroky k zaznamenání příslušných telefonních hovorů a elektronické komunikace, které se uskutečnily s pomocí zařízení, jež … poskytl zaměstnanci nebo dodavateli nebo jehož použití zaměstnancem nebo dodavatelem … akceptuje nebo povoluje“(čl. 16 odst. 7 třetí pododstavec). V dalších jazykových verzích jde o „approuvée ou autorisée“ (fr.), „zaakceptowane lub dopuszczone“ (pl.) „odsúhlasila alebo povolila“ (slov.) apod. Není přitom podstatné, zda se jedná o umožnění nebo schválení učiněné výslovně či implicitně. Viz navazující ustanovení § 17 odst. 4 ZPKT, které stanoví povinnost, aby obchodník s cennými papíry „zabránil tomu, že zaměstnanec nebo dodavatel příslušné telefonické hovory nebo elektronickou komunikaci učiní, odešle nebo přijme s využitím soukromého zařízení, které obchodník s cennými papíry není schopen zaznamenat nebo kopírovat.“.

[11] „ESMA expects firms to record all relevant telephone conversations or electronic communications from start to end.“, jinak nelze zaručit integritu a srozumitelnost nahrávky, viz Recording of telephone conversations and electronic communications, Question 8 in Questions and Answers On MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics, 19. 11. 2021 (ESMA35-43-349).

[12] „In the case of dedicated investment hotlines, calls have to be recorded right from the beginning.“ Taping: surveillance operation or safety net? BaFinJournal, 4. 10. 2018, případně „The gaps in the recordings, which BaFin criticised as a violation of the requirements in 2018, were due to the fact that the recordings were at times stopped and then resumed. These gaps were no longer observed in the most recent survey.“, MiFID II in practice, BaFinJournal, 7. 6. 2019.

[13] To je dále doplněno v čl. 76 odst. 8 nařízení (EU) 565/2017 o povinnost informovat „Dříve než investiční podniky novým a stávajícím zákazníkům poskytnou investiční služby a vykonají pro ně investiční činnosti související s přijímáním, předáváním a prováděním pokynů (…) o tom, že: a) hovory a komunikace jsou zaznamenávány a b) kopie záznamů hovorů a komunikace se zákazníkem budou na vyžádání k dispozici po dobu pěti let nebo na žádost příslušného orgánu po dobu až sedmi let.“.

[14] Podle čl. 76 odst. 1 nařízení (EU) 2017/565 obchodníci s cennými papíry také „zavedou, uplatňují a dodržují účinný postup pro zaznamenávání telefonních hovorů“, což vedle výše uvedeného zahrnuje např. (i) popis, jakým způsobem se předchází smazání relevantního záznamu, (ii) pravidla pro dostatečně častý přesun záznamů z jednotlivých koncových zařízení (pokud je záznam pořizován na něm) tak, aby bylo možné co nejdříve zajistit jejich bezpečné uchování a možnost kontroly, nebo (iii) postup pro případ technických výpadků, viz část 4. a. tohoto stanoviska [některé příklady vycházejí z Recording of telephone conversations and electronic communications, Question 10 in ESMA Questions and Answers on MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics, 19. 11. 2021 (ESMA35-43-349)]. Nařízení (EU) 2017/565 odkazuje na záznamovou povinnost podle čl. 16 odst. 7 MiFID II, která je částečně užší než povinnost podle ZPKT, ale je nutné, aby vnitřní předpis vymezil i ty hovory, které se nahrávají (jen) podle ZPKT, jinak by byl pro dotčené pracovníky zavádějící.

[15] Tento odstavec platí bez omezení na obchodníka s cennými papíry podle § 8a ZPKT, není-li malým a nepropojeným obchodníkem s cennými papíry podle čl. 12 odst. 1 nařízení (EU) 2019/2033. Nicméně i malý a nepropojený obchodník s cennými papíry a investiční zprostředkovatel jsou povinni dodržovat požadavky na zajištění systému správy a řízení k zajištění účinného a obezřetného řízení podle § 12 a násl. ZPKT. V případě bankovního obchodníka s cennými papíry se použije obdobná úprava ve vyhlášce č. 163/2014 Sb.

[16] Za sdělení čísla se považuje také případ, kdy zákazníkovi či potenciálnímu zákazníkovi pracovník zavolá.

[17] Tím není dotčena povinnost nahrávat komunikaci ohledně investičních služeb mezi pracovníky (např. dealerem a pobočkovým pracovníkem, kteří probírají parametry zákazníkova pokynu). I taková komunikace musí být vždy nahrána.

[18] Podle čl. 76 odst. 10 nařízení (EU) 565/2017 platí mj., že „…Podniky zajistí, aby záznamy o všech nahraných telefonních hovorech a o veškeré elektronické komunikaci byly kvalitní, správné a úplné.“.

[19] Kritéria převzata ze stanoviska ESMA Recording of telephone conversations and electronic communications, Question 3 in Questions and Answers On MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics, 28. 5. 2020 (ESMA35-43-349).

[20] Např. u nových pracovníků bude přiměřený vzorek zpravidla podstatně vyšší než u stávajících pracovníků.

[21] Například v případě, kdy během čtvrtletí proběhne 5000 hovorů se zákazníky, budou zkontrolovány alespoň vyšší stovky z nich (v závislosti na dalších faktorech). V případě, kdy se v daném čtvrtletí uskuteční pouze 100 hovorů, lze kontrolu odložit na další čtvrtletí, resp. až do doby, kdy celkový počet nahrávek přesáhne vyšší stovky nebo uplyne 1 rok. V případě, kdy je rozsah komunikace se zákazníky velmi omezený (řádově menší stovky hovorů za čtvrtletí) roste významně riziko, že investiční služby nebudou poskytovány pracovníky (kteří neposkytují takovou službu na denní bázi) s dostatečnou odborností, což je důvodem pro vyšší poměr rozsahu kontrolní činnosti. Jde o rámcová pravidla a konkrétní nastavení musí zohlednit i další konkrétní rizika např. u nových pracovníků bude přiměřený vzorek zpravidla podstatně vyšší než u stávajících pracovníků.

[22] Odpověď č. 3 k části Recording of telephone conversations and electronic communications in Questions and Answers On MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics, 19. 11. 2021 (ESMA35-43-349), mj. „The monitoring of records … is necessary to assist the firm in ensuring that it is meeting the recording requirements and also adhering to its wider regulatory obligations under MiFID II [and] its wider regulatory obligations [including] client order handling, best execution, own account dealing obligations and the deterrence and detection of market abuse.“

[23] Např. zákazník bankovního obchodníka s cennými papíry, který dosud využívá pouze platební služby, je z pohledu investičních služeb stále jen potenciálním zákazníkem.

[24] V těchto případech by pracovníci i zákazníci museli být upozorněni na to, že komunikace může být nahrávána, což by současně mělo požadovaný preventivní efekt.

[25] Obchodník s cennými papíry musí učinit veškeré přiměřené kroky, aby zabránil tomu, že zaměstnanec nebo dodavatel uskutečnil příslušné telefonní hovory, popř. zaslal nebo přijal příslušnou elektronickou komunikaci s použitím soukromého zařízení, které obchodník s cennými papíry není schopen zaznamenat nebo kopírovat. Není přitom rozhodné, zda se jedná o zařízení ve vlastnictví obchodníka s cennými papíry nebo v osobním vlastnictví pracovníka (Recording of telephone conversations and electronic communications, Question 10 in ESMA Questions and Answers On MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics, 19. 11. 2021, ESMA35-43-349).

[26] Zákon vyžaduje ze strany obchodníka s cennými papíry „veškeré přiměřené kroky“ k tomu, aby byly relevantní hovory zaznamenány (§ 17 odst. 4 ZPKT).

[27] Podle čl. 76 odst. 1 písm. b) nařízení (EU) 2017/565 musí obchodník s cennými papíry vedle vymezení účinného postupu pro výše uvedenou situaci v rámci vnitřních předpisů také uchovávat důkazy o těchto případech.

[28] Ustanovení § 21 odst. 2 zákona č. 21/1992 Sb., o bankách, ve znění pozdějších předpisů, stanoví, že „Doklady o uskutečněných obchodech jsou banky a pobočky zahraničních bank povinny uschovávat po dobu nejméně 10 let.“, a je k lhůtě podle § 17 odst. 2 ZPKT speciální.

[29] V této souvislosti je podstatné také to, že „ESMA expects firms to record all relevant telephone conversations or electronic communications from start to end.“, jinak nelze zaručit integritu a srozumitelnost nahrávky (Recording of telephone conversations and electronic communications, Question 8 in ESMA Questions and Answers On MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics, 19. 11. 2021, ESMA35-43-349).

[30] Další část stanoviska převážně shrnuje některé další podstatné závěry ze stanoviska ESMA Questions and Answers On MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics, 28. 5. 2020, ESMA35-43-349, a to částí 3. Recording of telephone conversations and electronic communications a 4. Record keeping. V textu  jsou použity stručné odkazy na jednotlivé části tohoto stanoviska ESMA v podobě odkazů na jednotlivé otázky a odpovědi (ESMA Q + číslo odpovídající části stanoviska + číslo odpovídající odpovědi).

[31] Jedná se o plnění právní povinnosti, kde české právo obecně nepřipouští zpoplatnění, i když MiFID II přiměřenou a neodrazující úhradu nevylučuje, viz ESMA Q3.2.

[32] Nepřípustnost změny nebo smazání záznamu musí být v praxi zajištěna minimálně v rovině opatření přijatých na straně obchodníka s cennými papíry.