K možnosti investičních fondů investovat do kryptoaktiv
Úvodní poznámky
Toto stanovisko shrnuje pravidla spojená s investováním investičních fondů do kryptoaktiv[1] (někdy označovaných jako virtuální aktiva[2]), resp. jejich jednotek (tzv. tokenů), a upozorňuje na související rizika. Obecně platí, že i pokud je pro určitý typ fondů investice do těchto aktiv obecně povolená, v individuálním případě je vždy podstatné zvážení rizik s touto investicí souvisejících, a to jak na straně obhospodařovatele, tak na straně depozitáře.
Úvodem je potřebné rozlišit případy, kdy jsou kryptoaktiva investičním nástrojem podle ZPKT a kdy nikoliv. České právo podle převažujícího názoru, který ČNB respektuje, nezná cenné papíry v digitální podobě jiné než zaknihované cenné papíry v centrální nebo samostatné evidenci. Tento požadavek kryptoaktiva typicky nesplní. Zahraniční kryptoaktiva ale mohou být (investičními) cennými papíry podle zahraničního práva. Stejně tak mohou česká či zahraniční kryptoaktiva představovat derivát, a to podle české i zahraniční právní úpravy. Tokeny označované jako investiční tedy mohou, ale nemusí být investičním nástrojem podle ZPKT.[3]
V dalším textu se neuvažují případy, kdy kryptoaktiva představují investiční nástroj podle ZPKT. Na tyto případy se použijí standardní pravidla upravující investiční cenné papíry, deriváty a další investiční nástroje. Toto stanovisko se zabývá ostatními případy, kdy kryptoaktiva nejsou investičním nástrojem.
Investičním fondem se dále v souladu s § 169a ZISIF rozumí také podfond.
I. O jaký typ aktiva jde v případě kryptoaktiv?
Kryptoaktiva je nutné posuzovat podle konkrétních podmínek, ale obecně jde o věci v právním smyslu.[4]
Ačkoliv mohou být kryptoaktiva v některých ohledech podobná komoditám, nejsou, ve světle evropské právní úpravy, komoditou ani zbožím stricto sensu.[5] Komoditou se zpravidla rozumí fyzické zboží, které může být fyzicky dodáno. Tento výklad podporuje bod 125 preambule MiFID II[6] hovořící o nadměrné volatilitě cen komodit ve vztahu k potravinovému řetězci a oblasti surovin a bod 26 preambule nařízení Komise (ES) č. 1287/2006 objasňující, že „pojem komodity by neměl zahrnovat služby ani jiné položky, které nejsou zbožím, například měny nebo práva k nemovitostem, nebo které jsou zcela nehmotné povahy“. Obdobně z definice pojmu „komodita“ v čl. 2 odst. 6 nařízení Komise (EU) 2017/565[7] a v čl. 2 odst. 1 nařízení Komise (ES) 1287/2006[8] také plyne, že komoditou se rozumí primárně fyzické zboží, které může být fyzicky dodáno: „Komoditou se rozumí jakékoli zboží zastupitelné povahy, které může být předmětem dodávky, včetně kovů a jejich rud a slitin, zemědělských produktů a energie, např. elektřiny.“.
Kryptoaktiva mají nehmotnou povahu a jsou zpravidla založena na principu „vystopovatelnosti“ transakcí, který spočívá v tom, že v rámci technologie distribuovaného registru je možno aktiva evidovaná na jednotlivých účtech vysledovat až k momentu jejich vytvoření. Vzhledem k tomu, že toto vytvoření proběhlo pouze elektronicky, nemůže se jednat o komodity. Akademická literatura kryptoaktiva dále charakterizuje jako zastupitelná v obchodních vztazích.[9] To platí nicméně pouze pro kryptoaktiva klasifikovaná jako tzv. zaměnitelná (přičemž i pro účely klasifikace se jedná o zaměnitelnost ve smyslu zastupitelnosti v obchodních vztazích), nikoli pro tzv. NFT (ke klasifikaci kryptoaktiv viz otázka č. 3).
S ohledem na výše uvedené tedy nelze kryptoaktiva do definice komodit zahrnout. Ve speciálních případech však může být kryptoaktivum investičním nástrojem (viz výše) nebo elektronickými penězi, zpravidla ale půjde o zvláštní kategorii věcí.
II. Mohou investiční fondy investovat do kryptoaktiv?
V návaznosti na úvodní vymezení relevantních kryptoaktiv platí, že
- fondy pro veřejnost, tedy standardní ani speciální fondy kolektivního investování, do kryptoaktiv investovat nemohou, protože
- u standardních fondů se použije § 2 odst. 1 NVIT, který uvádí přípustný rozsah nabývaných aktiv, a to pouze (vybrané) investiční cenné papíry, nástroje peněžního trhu, cenné papíry kolektivního investování, deriváty, vklady a dále jiné věci, pokud „netvoří součást majetku z investiční činnosti tohoto fondu a jsou potřebné k výkonu činnosti tohoto fondu“ (§ 16 NVIT). Kryptoaktiva nesplňující definici investičního nástroje podle ZPKT nebo elektronických peněz[10] do žádné z uvedených kategorií nespadají;
- u speciálních fondů je v § 45 odst. 1 NVIT výčet přípustných aktiv oproti standardním fondům rozšířen o investice do fondů kvalifikovaných investorů, nemovitostí a komodit. Ani do těchto kategorií kryptoaktiva nespadají.
- v případě investičních fondů kvalifikovaných investorů není investice do kryptoaktiv vyloučena, protože jejich investiční politiku právní předpisy blíže neupravují a její stanovení je tak věcí obhospodařovatele a řídí se pravidly uvedenými ve statutu příslušného fondu (srov. § 284 odst. 1 ZISIF a a contrario úprava v NVIT).
III. Mohou investiční fondy kvalifikovaných investorů investovat jen do tzv. investičních kryptoaktiv?
Obvykle se rozlišují tři základní druhy kryptoaktiv (neboli tokenů): (i) převodní (currency, payment), (ii) investiční (investment) a (iii) uživatelské (užitné, utility), které bývají souhrnně označovány jako tzv. zaměnitelná (fungible) kryptoaktiva.[11] Dále existují tzv. nezaměnitelná kryptoaktiva (NFT, non-fungible tokens)[12]. Klasifikaci kryptoaktiv na zaměnitelná a nezaměnitelná je nutno chápat v kontextu zastupitelnosti kryptoaktiv, o které blíže pojednává odpověď na otázku č. 1.
Z hlediska přípustnosti investic do kryptoaktiv u investičních fondů kvalifikovaných investorů není důvod rozlišovat mezi jednotlivými druhy kryptoaktiv. Investovat lze nejen do investičních nástrojů podle ZPKT, ale i do nemovitostí, zlata, měn nebo např. sběratelských předmětů. Podobně lze investovat do investičních kryptoaktiv, ale i do kryptoaktiv převodních či (některých) uživatelských, a to včetně výše zmíněných NFT. Kritériem je vedle přípustnosti investice podle statutu i hledisko odborná péče, tedy zda určitý druh aktiv (kryptoaktiva, akcie, dluhopisy či nemovitosti) poskytuje alespoň potenciálně možnost zhodnocení (posouzení rizika spojeného s investiční strategií fondu je v případě fondů kvalifikovaných investorů plně věcí investorů).
Předpokladem přípustnosti investování do kryptoaktiv je rovněž požadavek na odpovídající personální vybavení, zejména úroveň znalostí a zkušeností osob, jejichž prostřednictvím obhospodařovatel vykonává činnost (§ 21 odst. 2 ZISIF). Konkrétně zkušenosti se správou majetku, na který je zaměřena investiční strategie, potom musí mít kromě portfolio manažera až na výjimky i vedoucí osoby (§ 21 odst. 4 a 5 ZISIF).
IV. Nebrání investicím do kryptoaktiv požadavky právních předpisů upravujících výkon činnosti depozitáře?
Přípustnosti investice do kryptoaktiv v případě fondů kvalifikovaných investorů nebrání, pokud jsou kryptoaktiva aktivy,
- která nelze svěřit depozitáři do úschovy – viz § 60 odst. 1 písm. c) a § 71 odst. 1 písm. b) ZISIF ve spojení s § 83 odst. 1 věta druhá ZISIF, který úschovu vztahuje pouze na majetek, „jehož povaha to umožňuje“, což však neznamená, že by v majetku fondu nemohl být i jiný majetek,
- u kterých nemůže depozitář vždy zcela jednoznačně ověřit vlastníka, resp. oprávněnou osobu – takové ověření je často objektivně nemožné i u jiných, tradičních aktiv,
- ohledně kterých depozitář nemůže vést evidenci. Podle § 60 odst. 1 písm. c) a § 71 odst. 1 odst. c) ZISIF ve spojení s § 83 odst. 1 věta druhá vede depozitář evidenci majetku, „jehož povaha to umožňuje“, nikoliv tedy nutně všech aktiv v majetku investičního fondu.
Podobně nelze svěřit do úschovy ani zcela jednoznačně ověřit vlastnictví v případě pohledávky nebo dalších hodnot, do kterých fondy nepochybně mohou investovat a investují (zaknihované cenné papíry a nemovitosti jsou v tomto ohledu spíše výjimkou, ale ani v jejich případě není vlastnictví vždy snadno zjistitelné samotným nahlédnutím do veřejného či jiného seznamu – např. § 980 OZ zakládá u katastru nemovitostí jen vyvratitelnou domněnku, možné vyvrácení upravuje zejm. § 985 OZ).
Na druhou stranu vedení evidence (tedy pouhého seznamu) majetku v investičním fondu ani úschova majetku fondu[13] nejsou v případě kryptoaktiv vyloučeny. Seznam majetku lze vést nahlédnutím na zůstatky příslušných adres. Zcela vyloučena není ani úschova, kterou lze provádět zejména převodem kryptoaktiv na adresu depozitáře po dobu jejich držení fondem.
V případě kryptoaktiv tak může být kontrola depozitáře i usnadněna, protože existuje funkcionalita některých protokolů, která je schopna zajistit kontrolu depozitáře nad kryptoaktivy v majetku fondu, včetně např. výše uvedeného převodu kryptoaktiv na adresu depozitáře či využitím multi-signature převodů.[14]
Povinností depozitáře je před uzavřením depozitářské smlouvy posoudit rizika spojená s povahou, rozsahem a složitostí investiční strategie příslušného investičního fondu a na základě toho se rozhodnout, zda je s ohledem na své materiální, personální a organizační možnosti i míru akceptovaného rizika schopen zajistit výkon činnosti depozitáře v souladu s požadavky právních předpisů (s tím, že depozitářem bývá v praxi zpravidla banka nebo obchodník s cennými papíry, tedy osoby povinné postupovat řádně a obezřetně, a jeho úkolem je chránit majetek investičního fondu, resp. zájmy jeho investorů).
V souvislosti s rolí depozitáře dále platí v případě investice investičního fondu kvalifikovaných investorů do kryptoaktiv některá omezení, např. pokud kryptoburzy vyžadují nejprve poslání peněz na předem zřízený účet a teprve následně umožní realizaci obchodů.
Podle § 72 (ve spojení s § 83 odst. 1) ZISIF depozitář zajistí vedení účtů s peněžními prostředky pro investiční fond, buď u sebe, nebo u omezeného okruhu dalších osob [který navazuje na čl. 86 písm. a) AIFMR], v zásadě jde o banky a zahraniční banky. Kryptoburza do tohoto okruhu téměř jistě nebude patřit. Pokud by tedy bylo k obchodování na takové burze nutné otevření účtu u osoby, která nespadá do výčtu podle § 72 odst. 2 ZISIF, fond na ní obchodovat nemůže.
Tím ale není dotčena možnost obchodů se stejným kryptoaktivem na kryptoburze, která otevření peněžního účtu pro obchody s kryptoaktivy nevyžaduje, mimo kryptoburzu („OTC“) nebo na platformě, která postupuje jinak (např. P2P obchody na Coinbase). Jde tedy o překážku některým, ale ne všem investicím do kryptoaktiv.
V. Vyžaduje se pro investice investičního fondu kvalifikovaných investorů do kryptoaktiv živnostenské oprávnění?
Oprávnění obhospodařovatele k výkonu podnikatelské činnosti spočívající ve správě majetku investičního fondu plyne ze ZISIF a z působnosti živnostenského zákona je výslovně vyloučeno [§ 3 odst. 3 písm. a) ŽZ]. Povinnost ohlášení volné živnosti („poskytování služeb spojených s virtuálním aktivem“) se proto na obhospodařování investičních fondů nepoužije, stejně tak se nepoužije kontrola řádného ohlášení živnosti podle § 35 odst. 12 AMLZ. Nepoužije se na ně ani § 8a ŽZ o posuzování bezúhonnosti poskytovatelů služeb spojených s virtuálním aktivem, jejich skutečného majitele a členů orgánů, to je však plně nahrazeno požadavky na důvěryhodnost a kvalifikované účasti v ZISIF.
Výše uvedené však nevylučuje, aby byl investiční fond při investování do kryptoaktiv povinnou osobou dle AMLZ (viz otázka č. 6).
VI. Je obhospodařovatel investičního fondu při investicích do kryptoaktiv povinnou osobou podle předpisů proti praní špinavých peněz?
Virtuální aktivum je v AMLZ vymezeno jako „elektronicky uchovatelná nebo převoditelná jednotka, která je … způsobilá plnit platební, směnnou nebo investiční funkci, bez ohledu na to, zda má nebo nemá emitenta“ (§ 4 odst. 9 AMLZ) a která není některým z uvedených, tradičnějších nástrojů. Odpovídá tedy konceptu kryptoaktiv podle tohoto stanoviska.
Obhospodařovatel investičního fondu investujícího do kryptoaktiv je pro účely AMLZ „osobou poskytující služby spojené s virtuálním aktivem“ (§ 4 odst. 8 AMLZ), protože jako předmět své podnikatelské činnosti v rámci výkonu činnosti obhospodařování kupuje a/nebo prodává virtuální aktiva, a to nikoliv pro svou vlastní potřebu, ale jako službu pro investory a musí tak plnit odpovídající povinnosti (např. ty spojené s kontrolou klienta podle § 9 AMLZ).[15]
VII. Lze ve statutech fondů kvalifikovaných investorů používat pojem virtuální aktiva dle AMLZ či jiná, v praxi užívaná označení kryptoaktiv?
V českém právním řádu obecně není stanovena povinnost užívat ve statutu fondu kvalifikovaných investorů určitou terminologii, tím spíše jedná-li se o relativně novou a terminologicky neustálenou oblast kryptoaktiv. Pojem „virtuální aktiva“ je v právním řádu vymezen pouze pro účely AMLZ. V obecném jazyce tento pojem vyjadřuje širší okruh aktiv než jen kryptoaktiva, např. aktiva typu software, digitální autorská díla nebo herní peníze.
Jediným zákonným požadavkem na obsah statutu je, aby takový statut obsahoval údaje nezbytné pro investory k zasvěcenému posouzení investice (§ 288 ZISIF). Současně však (a contrario k § 219 ZISIF) nemusí jít o vyjádření „zpracované formou srozumitelnou běžnému investorovi“, a postačí, pokud je popis ve statutu srozumitelný – v celkovém kontextu – dotčeným kvalifikovaným investorům. Žádný obecně platný standard srozumitelnosti nelze předem definovat, přičemž za účelné nepovažujeme ani vytváření doporučené terminologie pro účely statutů fondů kvalifikovaných investorů.
VIII. Jaká jsou pravidla pro oceňování kryptoaktiv v majetku investičního fondu?
České právo pro účely stanovení hodnoty majetku a dluhů investičního fondu (NAV) požaduje ocenění reálnou hodnotou podle mezinárodních účetních standardů upravených právem Evropské unie (§ 196 ZISIF). Z těchto standardů se konkrétně se použije IFRS 13, tzv. Level 1 inputs, je-li k dispozici jednoznačná tržní cena, nebo Level 3 inputs, není-li k dispozici jednoznačná tržní cena.
AIFMR ukládá obecně, že „správci pro každý spravovaný alternativní investiční fond vytvoří, udržují, zavedou a vyhodnocují písemné zásady a postupy, kterými zajistí řádný, transparentní, komplexní a přiměřeně zdokumentovaný proces oceňování. … správce zajistí, že na alternativní investiční fondy, jež spravuje, budou použity spravedlivé, přiměřené a transparentní metody oceňování. Zásady oceňování určí a postupy zavedou metody oceňování používané pro každý druh aktiva, do něhož může alternativní investiční fond investovat v souladu s platným vnitrostátním právem (pozn.: to odkazuje právě na IFRS[16], viz výše), statutem nebo zakládacími dokumenty alternativního investičního fondu. Správce nesmí do určitého druhu aktiva poprvé investovat, dokud pro tento konkrétní druh aktiva nebyla stanovena odpovídající metoda či metody oceňování.“ (čl. 67 odst. 1 AIFMR).
Toto ocenění se může lišit od ocenění účetního.
Součástí kontrolních povinností depozitáře je i kontrola stanovení aktuální hodnoty cenného papíru vydávaného investičním fondem a kontrola ocenění majetku a dluhů investičního fondu [§ 73 odst. 1 písm. b) a c) ve spojení s § 83 odst. 1 ZISIF pro fondy kvalifikovaných investorů]. Obecné požadavky ve vztahu ke kontrole oceňování stanovuje čl. 94 AIFMR. Pro účely výkonu svých kontrolních povinností musí depozitář mj. ověřit, že jsou v rámci oceňovacích metodik správce, resp. administrátora pro oceňování jednotlivých druhů aktiv, a tedy i kryptoaktiv, zavedeny odpovídající oceňovací postupy a zásady, aby bylo zajištěno, že majetek fondu bude řádně oceněn. Nastavení kontroly jednotlivých typů aktiv musí vycházet z výše uvedeného obecného rámce, nicméně stejně jako konkrétní způsob jejího provádění je plně věcí depozitáře a jeho odborné péče.
IX. Dojde v důsledku připravované regulace kryptoaktiv nařízením MiCA ke změnám pravidel spojených s investováním investičních fondů do kryptoaktiv?
Účinnost MiCA může mít vliv na některá z výše uvedených pravidel. S ohledem na výjimky z působnosti MiCA podle čl. 2 ale neočekáváme zásadní změny. Po vstupu MiCA v platnost bude toto stanovisko odpovídajícím způsobem aktualizováno.
---------
[1] Kryptoaktivem se dle čl. 3 odst. 1 bod 2 návrhu MiCA rozumí digitální zachycení hodnoty nebo práv, které může být převáděno a ukládáno elektronicky pomocí technologie sdíleného registru nebo pomocí podobné technologie.
[2] Viz např. AMLZ nebo zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání.
[3] V dokumentu ESMA Advice ke kryptoměnám a k převodním tokenům ESMA uvádí, že rozhodnutí ohledně toho, zda budou kryptoaktiva klasifikována jako finanční nástroj či nikoliv, záleží na posouzení jednotlivých národních dohledových orgánů při zohlednění národního právního rámce jednotlivých států (zejm. s ohledem na způsob implementace MIFID II).
[4] Podle § 489 OZ: „Věc v právním smyslu je vše, co je rozdílné od osoby a slouží potřebě lidí“. Srov. např. též DĚDIČ, Jan; ŠOVAR Jan; MIKULA Ondřej. Proč podle českého soukromého práva nelze uvažovat o (ICO) tokenech jako o cenných papírech, Právní rozhledy č. 15-16/2018, str. 554, nebo JAREŠ, Adam. Kryptoměny a občanské právo. Revue pro právo a technologie, 2020, č. 21, s. 21-46.
[5] Podobnost kryptoaktiv a komodit má např. ve Spojených státech amerických, vzhledem k tamní odlišné právní úpravě, za důsledek, že do tamní definice komodit kryptoaktiva již spadají.
[6] Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2014/65 ze dne 15. května 2014 o trzích finančních nástrojů a o změně směrnic 2002/92/ES a 2011/61/EU.
[7] Nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2017/565 ze dne 25. dubna 2016, kterým se doplňuje směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2014/65, pokud jde o organizační požadavky a provozní podmínky investičních podniků a o vymezení pojmů pro účely zmíněné směrnice.
[8] Nařízení Komise (ES) 1287/2006 ze dne 10. srpna 2006, kterým se provádí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/39/ES, pokud jde o evidenční povinnosti investičních podniků, hlášení obchodů, transparentnost trhu, přijímání finančních nástrojů k obchodování a o vymezení pojmů pro účely zmíněné směrnice.
[9] RIRSCH, Ralph; TOMANEK, Stefan. Crypto-assets: Commodities under European financial markets law? in Journal of Financial Compliance Volume 2 Number 3, s. 199 a násl. [online].
[10] Hypotetické příklady kryptoaktiv naplňující definici elektronických peněz uvádí EBA na str. 13 a 14 v EBA Report on crypto assets.
[11] Ke klasifikaci tokenů na převodní, investiční a uživatelské např. FINMA Guidelines for enquiries regarding the regulatory framework for initial coin offerings (ICO) z 16.2.2018.
[12] NFT deklarují nějaké právo nebo skutečnost a mohou tak přebírat funkci osvědčení, certifikátu nebo veřejného seznamu – typicky reprezentují vlastnické právo k uměleckému dílu, předmětu či nemovitosti, které existují v digitální podobě.
[13] Pozn. podle § 2402 odst. 1 OZ „Smlouvou o úschově se schovatel zavazuje převzít věc, aby ji pro uschovatele opatroval“ – výše dovozujeme, že kryptoaktiva jsou věci a tato úpravě je tedy plně použitelná.
[14] Peněženky, které pro provedení transakce vyžadují stanovené (nastavené) množství soukromých klíčů, např. 2 ze 3, případně 2 ze 2. Pokud by ale např. došlo k situaci, kdy by byla depozitářem využita multi-signature peněženka, která by byla „na jméno“ obhospodařovatele, ale depozitář by měl vzhledem k nutnosti spolupodpisu plnou kontrolu nad nakládáním s majetkem fondu, formálně ani materiálně by nebylo možné takovou situaci považovat za úschovu, i když při řádném nastavení podpisových práv se tento způsob výrazně neliší od situace, kdy se kryptoaktiva nachází v peněžence depozitáře.
[15] Srov. stanovisko ČNB K povinnostem v oblasti boje proti legalizaci výnosů z trestné činnosti v sektoru investičních fondů ze dne 4. 1. 2022.
[16] Viz také čl. 59 odst. 2 AIFMR, který požaduje, aby čistá hodnota aktiv každého alternativního investičního fondu byla přesně vypočtena na základě platných účetních předpisů a standardů.