Povaha participačních smluv z hlediska regulace finančního trhu

Shrnutí stanoviska

V závislosti na konkrétních smluvních podmínkách a reálném fungování obchodních modelů financování založených na participačních smlouvách se může uplatnit nařízení o crowdfundingu, případně úprava investičních fondů (pokud je podstatou shromažďování prostředků za účelem společného investování), bankovní regulace (pokud jsou peněžní prostředky investorů přijímány se závazkem vrácení) nebo regulace platebních služeb.

Pravidla pro poskytování investičních služeb se obvykle neuplatní, i přesto, že participace naplňují znaky investičního nástroje, typicky nástroje umožňujícího přenos úvěrového rizika.

Odůvodnění

Úvod

Na českém finančním trhu působí řada subjektů provozujících internetové platformy, jejichž obchodní modely spočívají v 

• poskytování zajištěných (typicky nemovitostmi) či nezajištěných úvěrů^[1] podnikatelům,
• a současném veřejném nabízení tzv. participací představujících podíl na úvěrech, jejichž výnos se odvozuje od výnosu z podkladových úvěrů, případně z nájmů nemovitostí, na které byly poskytnuty podkladové úvěry.

Přes dílčí rozdíly mají tyto obchodní modely obvykle následující společné znaky:

• absence přímého smluvního vztahu mezi investorem do participací a úvěrovanou osobou,
• úvěr poskytuje úvěrované osobě provozovatel platformy, případně s ním spolupracující poskytovatel úvěru,
• na investora je přenášena část úvěrového rizika (bez převodu podkladové pohledávky), přičemž hodnota a výnosy z participace jsou odvozeny od hodnoty a výnosů podkladové pohledávky poskytovatele úvěru.

Samotná participace tak představuje typicky vztah mezi poskytovatelem úvěru (provozovatelem internetové platformy) a investorem, a případně spolupracujícím poskytovatelem úvěru^[2], založený individuální smlouvou o participaci na výnosu z úvěru, konkrétní nemovitosti, či jiných aktivech (dále též „smlouva o participaci“), nikoliv přímý (tj. nezprostředkovaný) vztah mezi investorem a podnikatelem či nájemcem nemovitosti.^[3]

Na trhu nicméně existují i další modely skupinového financování lišící se různou mírou zapojení internetové platformy do smluvního vztahu mezi investory a vlastníky projektů, popř. vyznačující se absencí tohoto vztahu.

Z pohledu regulace finančního trhu je nutno tyto obchodní modely posuzovat z hlediska:

1. poskytování služeb skupinového financování podle nařízení o crowdfundingu,
2. poskytování investičních služeb podle zákona o podnikání na kapitálovém trhu,
3. pravidel pro přijímání vkladů od veřejnosti podle zákona o bankách,
4. pravidel pro investiční společnosti a fondy (zejm. s ohledem na možnost naplnění znaků pokoutného fondu kolektivního investování) podle zákona o investičních společnostech a investičních fondech a
5. poskytování platebních služeb podle zákona o platebním styku.

Na závěr uvádíme stručně specifika případu, kdy by v souvislosti s činností internetové platformy docházelo k poskytování spotřebitelského úvěru podle zákona o spotřebitelském úvěru.

1. Posouzení z hlediska nařízení o crowdfundingu

V případě poskytování služeb skupinového financování s využitím internetové platformy^[4], a v případě, že má vzniknout úvěrový vztah^[5] mezi investorem a úvěrovaným podnikatelem (vlastníkem projektu), se použije nařízení o crowdfundingu.^[6]

Nařízení se uplatní na vztah mezi investorem a úvěrovaným podnikatelem, ať se jedná o přímý nebo zprostředkovaný vztah, pokud jsou v souhrnu zachovány znaky úvěrového vztahu, tedy poskytnutí peněžních prostředků s bezpodmínečným závazkem jejich vrácení po určité době spolu se vzniklým úrokem. Provozovatel crowdfundingové platformy nesmí poskytovat úvěry na vlastní účet a riziko.

Odůvodnění:

Definičním znakem služby skupinového financování podle nařízení o crowdfundingu je párování zájmů investorů a úvěrovaných podnikatelů (vlastníků úvěrovaných projektů) na financování podnikání prostřednictvím využití internetové platformy (dále též „crowdfundingová platforma“),^[7] a to podnikatelským způsobem.

Nařízení o crowdfundingu se použije jak na crowdfundingové platformy, kdy je úvěr poskytnut investorem přímo na účet vlastníka projektu, tak i na různé modely s účastí crowdfundingové platformy, kdy konečným cílem zapojení crowdfundingové platformy je umožnit poskytnutí úvěru poskytovaného investorem vlastníkovi projektu, přičemž sama crowdfundingová platforma, resp. její provozovatel v žádném okamžiku nejedná v souvislosti s poskytnutím úvěru na vlastní účet a riziko. Podle čl. 8 odst. 1 nařízení o crowdfundingu platí, že poskytovatel služeb skupinového financování nesmí držet žádnou účast v jakékoli nabídce skupinového financování na své platformě skupinového financování.

Naopak z působnosti nařízení o crowdfundingu jsou vyloučeny případy, kdy provozovatel crowdfundingové platformy poskytuje úvěr na vlastní účet a riziko a až následně je právo na výnos, stejně jako riziko plynoucí z poskytnutého úvěru, přeneseno na investory, kteří jako protiplnění za svoji investici získávají právo participovat na poskytnutých úvěrech. Nařízení o crowdfundingu nedopadne ani na modely využívající standardní postoupení pohledávky z úvěru, původně poskytnutého platformou, resp. jejím provozovatelem, na jednotlivé investory.

Podrobnosti ke specifikům provozování crowdfundingových platforem viz FAQ ESMA a ČNB.

Pokud platforma, která vykonává činnost na základě nařízení o crowdfundingu, podniká na základě řádného povolení, posuzuje se její činnost přednostně podle nařízení o crowdfundingu, které je ve vztahu k ostatním předpisům (ZPKT, ZoB, ZISIF) speciální.

Další text se zabývá platformami, které jsou z působnosti nařízení o crowdfundingu z libovolného důvodu vyloučeny.

2. Posouzení z hlediska ZPKT

V závislosti na konkrétních smluvních podmínkách a reálném fungování obchodních modelů může dojít k neoprávněnému poskytování investičních služeb.

Klíčové pro určení, zda jde, nebo nejde o neoprávněné poskytování těchto služeb, a zda lze tedy platformu provozovat oprávněně mimo rámec ZPKT, je, zda

1. participace naplňují znaky investičního nástroje, typicky nástroje umožňujícího přenos úvěrového rizika,^[8] a podnikatelská činnost s nimi související tak vyžaduje povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry,
2. se uplatní, či neuplatní některá z výjimek z povinnosti získat povolení obchodníka s cennými papíry.

Poskytováním investiční služby ovšem obvykle nebude prodej (umístění) vlastního (provozovatelem platformy vydaného) investičního nástroje (participace) primárním nabyvatelům ze strany platformy.

Odůvodnění:

Participace může naplňovat znaky investičního nástroje. Jedná se o případy, kdy investor nemá pohledávku za dlužníkem, avšak je vystaven jeho úvěrovému riziku. Investor má vůči provozovateli platformy právo na převedení plnění z podkladového aktiva, resp. právo na výplatu poměrné části plnění z úvěru odpovídající míře participace na celkové výši úvěru.

Participace je v takových případech strukturovaným investičním nástrojem, který ve své struktuře obsahuje nástroj generující expozici investora vůči platformě (investor je vystaven úvěrovému i operačnímu riziku platformy), a nástroj generující expozici investora vůči dlužníkovi – příjemci úvěru (investor je vystaven úvěrovému riziku dlužníka).

Svou strukturou tak participace materiálně odpovídá formě „credit-linked note“, s výjimkou, že obvykle nejde o (zaknihovaný) cenný papír. S ohledem na skutečnost, že výsledkem pořízení participace je stav, kdy provozovatel platformy přenese na investora část úvěrového rizika (bez převodu podkladové pohledávky), přičemž hodnota a plnění z participace jsou odvozeny od hodnoty a plnění podkladové pohledávky, nelze usoudit jinak, než že jde o nástroj umožňující přenos úvěrového rizika, a tedy investiční nástroj podle § 3 odst. 1 písm. e) ZPKT. Toto ustanovení je transpozicí pojmu MiFID II „derivátové nástroje k převodu úvěrového rizika“.

Deriváty jsou definovány v MiFIR jako finanční nástroje ve smyslu čl. 4 odst. 1 bodu 44 písm. c) MiFID II a uvedené v příloze I oddíle C bodech 4 až 10 MiFID II. Některé deriváty jsou pak upřesněny v prováděcím nařízení Komise (EU) 2017/565 upřesňujícím organizační požadavky a provozní podmínky investičních podniků^[9].

O převod úvěrového rizika nejde v těch případech, kdy je cílem participace umožnit uzavření úvěrového vztahu mezi investorem a vlastníkem projektu, aniž by přitom sám provozovatel platformy v jakémkoliv okamžiku jednal v souvislosti s poskytnutím úvěru na vlastní účet a riziko. Za této situace má investor pohledávku za vlastníkem projektu z titulu úvěrové smlouvy, příp. tomu odpovídající pohledávku z titulu komise (§ 2464 odst. 2 OZ).

Participace nebude investičním nástrojem také, pokud jde o označení pro postoupení pohledávky (v závislosti na konkrétní konstrukci to může být cese, příp. tichá cese), neboť přenos úvěrového rizika spolu s úvěrem derivátem není.

Pokud však participace představuje investiční nástroj, může v souvislosti s provozováním internetové platformy docházet k poskytování hlavních investičních služeb ve smyslu § 4 odst. 2 ZPKT, zejména k poskytování investiční služby obchodování s investičními nástroji na vlastní účet podle § 4 odst. 2 písm. c) ZPKT (vyloučeny však nejsou ani jiné investiční služby v závislosti na konkrétním obsahu služeb spojených s participacemi).

Poskytováním investiční služby ovšem obvykle nebude prodej (umístění) vlastního (provozovatelem platformy vydaného) investičního nástroje (participace) primárním nabyvatelům ze strany platformy. Jde o analogii s běžnými emitenty akcií či dluhopisů, kteří sami nabízejí jimi vydané cenné papíry primárním upisovatelům.^[10] Situace se tak liší od případů, kdy poskytovatel investičních služeb nabízí obchodování s OTC deriváty v rámci své podnikatelské činnosti, vedle jiných investičních služeb, a jeho role pak přesahuje roli běžné protistrany, případně běžného emitenta.

Viz též stanovisko ČNB k případům, kdy obchodník s cennými papíry  sjedná se zákazníkem individualizovaný OTC derivát .^[11]

Současně je potřeba posoudit, zda nemůže být naplněna některá z výjimek z povolení k poskytování investičních služeb obsažená v § 4b ZPKT, zejména výjimka podle § 4b odst. 1 písm. d) ZPKT. Obchodování na vlastní účet je definováno široce [§ 2 odst. 1 písm. e) ZPKT], ale samo o sobě nevyžaduje povolení k investičním službám, ledaže jde o

(a) činnost tvůrce trhu [§ 4b odst. 1 písm. d) bod 1. ZPKT],

V § 2 odst. 6 ZPKT je tvůrce trhu definován jako „osoba, která trvale působí na finančních trzích jako osoba ochotná obchodovat na vlastní účet formou nákupu a prodeje investičních nástrojů s využitím vlastního majetku a za jí stanovené ceny“. V případě provozovatele platformy obvykle nepůjde o nákup a prodej investičních nástrojů, ale o jejich vydávání a splácení. Pořadí pojmů v definici tvůrce trhu jak v ZPKT, tak i MiFID II předpokládá obchodování s jinými než obchodníkem s cennými papíry emitovanými nástroji, nejdřív nákup a pak až prodej. Ekonomická podstata a účel činnosti jsou v případě provozování participační platformy jiné než u tvorby trhu, když nejde o dosahování výnosu z rozdílu mezi nákupní a prodejní cenou obchodovaných nástrojů, ale výnos představují zpravidla různé poplatky za zprostředkování možnosti participace na úvěrech stanovené obvykle ve vazbě na parametry podkladového úvěru (jistina, úroky apod.).

nebo

(b) obchodování při provádění pokynů zákazníků [§ 4b odst. 1 písm. d) bod 5. ZPKT], za předpokladu, že není poskytována další hlavní investiční služba.

Pokud provozovatel platformy provádí obchodování na vlastní účet, je podstatné, zda ze strany participační platformy dochází k uspokojování prodejních pokynů investorů. Takovou činnost lze považovat za obchodování na vlastní účet při provádění pokynů zákazníka podle § 4b odst. 1 písm. d) bodu 5 ZPKT, a výjimka z nutnosti získat povolení k poskytování investičních služeb se tak neuplatní (tedy je potřeba povolení k poskytování hlavní investiční služby).

Ostatní případy uvedené v § 4b odst. 1 ZPKT, kdy obchodování na vlastní účet vyžaduje povolení obchodníka s cennými papíry, se obvykle neuplatní, protože jsou vázané na členství na regulovaném trhu, přístup k obchodnímu systému nebo vysokofrekvenční obchodování [§ 4b odst. 1 písm. d) bod 2 až 4 ZPKT].

Sekundární obchodování s participacemi

Pokud platforma umožňuje (sekundární) obchodování s participacemi, které jsou investičním nástrojem, může být tato činnost posouzena jako provozování mnohostranného obchodního systému, tedy jako hlavní investiční služba podle § 4 odst. 2 písm. f) ZPKT, k jejímuž poskytování je taktéž potřeba povolení^[12]. 

3. Posouzení z hlediska ZoB

Peněžní prostředky investora vložené či převedené na účet vedený provozovatelem platformy u úvěrové nebo platební instituce před rozhodnutím o konkrétní participaci (jejím výběrem) zpravidla nepředstavují vklad u provozovatele platformy, pokud mají povahu zálohy na budoucí plnění. Podmínkou je, že platforma s peněžními prostředky klientů nenakládá jako s vlastními, ale pouze je shromažďuje za účelem jejich použití k nabytí participace na základě pokynu investora.

Pokud by investoři měli právo na vrácení svěřených peněžních prostředků ze strany provozovatele platformy bez ohledu na případnou ztrátovost investice, indikovalo by to nedovolené přijímání vkladů od veřejnosti.^[13] Přitom není podstatné, zda má investor současně nepodmíněné či podmíněné právo na výnos z podkladových aktiv, ani to, zda ve skutečnosti dojde k vrácení svěřených prostředků či výplatě výnosu.

I pokud se provozovatel platformy při své činnosti nedopustí nedovoleného přijímání vkladů od veřejnosti, není vyloučeno, že se nedovoleného přijímání vkladů od veřejnosti dopustí některý z podnikatelů, kteří při své činnosti platformu využívají.

Odůvodnění:

Viz samostatné stanovisko ČNB k neoprávněnému přijímání vkladů od veřejnosti. 

4. Posouzení z hlediska ZISIF

V závislosti na konkrétních smluvních podmínkách a reálném fungování obchodního modelu může dojít k naplnění znaků pokoutného fondu ve smyslu § 98 ZISIF, případně neoprávněné správy srovnatelné s obhospodařováním podle § 15 ZISIF, jelikož v obou případech je znakem takové činnosti shromažďování prostředků za účelem společného investování (kdy účel nespočívá ve financování vlastní výrobní či obchodní činnosti provozovatele platformy). Činnost bez povolení, resp. registrace podle ZISIF v takových případech představuje neoprávněné podnikání.

Odůvodnění:

V návaznosti na vymezení pokoutného fondu v § 98 ZISIF je klíčové posouzení obchodních modelů z pohledu tam vymezených definičních znaků, tj. zda dochází

1. ke společnému investování, tj. zda provozovatel platformy sdruží peněžní prostředky od veřejnosti (více investorů) a ty pak (za ně) společně investuje.^[14] Prakticky bude ze strany ČNB posuzována zejména míra účasti investorů na každodenním rozhodování ohledně investic a za ně nabytého majetku.

Pokud je to provozovatel platformy, který na základě vlastního uvážení rozhoduje, do jakého druhu majetku budou, byť i potenciálně, shromážděné peněžní prostředky investovány (určuje společnou investiční strategii), bude se jednat o určitou formu správy a znak společného investování bude naplněn.^[15]

Znak společného investování může být naplněn i v případě, že si investor sám vybírá z nabídky platformy, kam budou jeho peněžní prostředky investovány, ale investuje do stejného aktiva vedle dalších osob a provozovatel platformy zajišťuje pro investory tvořící skupinu další, alespoň prostou správu^[16] takového společného majetku (např. zajištění výplaty výnosů z investice) tj. předmětem nabídky platformy je ve skutečnosti několik (pokoutných) fondů s pasivní investiční strategií.

2. k závislosti návratnosti investice či zisku investora na hodnotě aktiv, do nichž byly peněžní prostředky investovány, nebo zisku z těchto aktiv.

V případě, že podle záměru smluvních stran má být dána alespoň částečná závislost výnosu z investice na hodnotě nebo výnosu majetku, jedná se o činnost vyžadující povolení nebo registraci podle ZISIF.

Pokud v případě participačních smluv existuje vazba mezi výnosem investora a hospodářskými výsledky provozovatele platformy, resp. výkonností majetku, do kterého bylo investováno, pak v těchto případech investor přejímá úvěrové a operační riziko provozovatele platformy.

Závislost návratnosti či zisku ale není typicky dána v situaci, kdy je výnos z participační smlouvy určen fixně, či se odvíjí se od konkrétní referenční sazby (např. PRIBOR), v tom případě by se mohlo jednat i o porušení zákazu nedovoleného přijímaní vkladů od veřejnosti.

Na posouzení, zda jsou naplněny znaky pokoutného fondu podle § 98 ZISIF nic nemění ani skutečnost, pokud jsou peněžní prostředky shromažďovány v důsledku prodeje investičního nástroje, ke kterému byl vydán prospekt.^[17]

V souladu s § 99 ZISIF je rovněž zakázáno umožnit nebo usnadnit jinému činnost zakázanou podle § 98 její propagací nebo zajištěním její dostupnosti jiným způsobem.

O pokoutný fond ani neoprávněnou správu srovnatelnou s obhospodařováním však nejde v případě naplnění některé z výjimek podle § 2 ZISIF, zejména pokud je nabízena možnost investic do vlastní činnosti nefinanční povahy. Zprostředkování financování či refinancování úvěrů činnost finanční povahy představuje, ale podstatná tu bude povaha financovaného projektu.

Spojení „vlastní činnost“ v tomto kontextu znamená, že jde o vlastní (typicky výrobní či obchodní) činnost osoby, která prostředky shromažďuje, nebo osoby s ní propojené, kdy ten, kdo prostředky shromažďuje (např. „účelová společnost“, SPV) slouží jen jako prostředník financování nefinanční činnosti ve skupině.

O pokoutný fond ani neoprávněnou správu srovnatelnou s obhospodařováním nejde dále v případech, kdy zcela chybí prvek společného investování, tedy pokud jde jednoznačně o individuální správu,^[18] nebo v případech, kdy investor nabude prostřednictvím participační platformy aktivum, se kterým může sám nakládat a o správu tak nejde vůbec.

V případě participační platformy jde typicky o shromažďování prostředků od veřejnosti a je třeba posuzovat právě znaky pokoutného fondu podle § 98 ZISIF, nikoliv znaky správy srovnatelné s obhospodařováním podle § 15 ZISIF (při které je zakázáno shromažďovat prostředky od veřejnosti).

O pokoutný fond (ani neoprávněnou správu srovnatelnou s obhospodařováním) také nejde, v případě platformy, která nabízí možnost investic v rámci svého povolení podle nařízení o crowdfundingu.^[19]

Blíže viz samostatné stanovisko ČNB k pokoutným fondům a ke správě srovnatelné s obhospodařováním podle § 15 ZISIF.

5. Posouzení z hlediska ZPS:

Provozování platformy nenaplní znaky poskytování platebních služeb, pokud

• jsou platby spojené s provozováním takové platformy realizovány na základě dvou samostatných dvoustranných smluvních vztahů, v nichž vždy obě strany jednají při placení vlastním jménem, a
• účty vedené provozovatelem platformy investorům a/nebo úvěrovaným podnikatelům slouží pouze k zúčtování pohledávek a dluhů provozovatele platformy vůči danému investorovi či danému úvěrovanému^[20].

V ostatních případech může v závislosti na konkrétním právním a reálném fungování obchodního modelu dojít k naplnění znaků poskytování platebních služeb (nebudou-li současně naplněny podmínky některé ze zákonných výjimek).

 Odůvodnění:

Provozování výše popsané platformy je obvykle spojeno s přesuny peněžních prostředků mezi investory, provozovatelem platformy a úvěrovaným podnikatelem či nájemcem nemovitosti ^[21].

Vzhledem k povaze transakcí a smluvních vztahů těchto platforem nicméně tyto přesuny nenaplní znaky platební služby za předpokladu, že tyto transakce jsou plněním na základě dvou samostatných právních titulů (1. smlouvy o možnosti participovat na úvěrech mezi investorem a provozovatelem platformy a 2. úvěrové smlouvy mezi provozovatelem platformy a úvěrovaným), a neobsahují prvek zprostředkování plateb provozovatelem platformy mezi investorem a úvěrovaným.

O platební službu se tak nejedná v případě, kdy provozovatel platformy vede účet investorovi či úvěrovanému a na těchto účtech zúčtovává pouze své pohledávky a dluhy vůči danému investorovi či danému úvěrovanému. Na takové účty vedené investorům jsou typicky připisovány peněžní prostředky jako výnosy z participací představující podíl ze splátek úvěrovaného. V takovém případě jde o samostatné plnění provozovatele platformy vůči investorovi, byť v návaznosti na splátku úvěru.^[22]

V ostatních případech je třeba otázku, zda nejsou naplněny znaky poskytování platebních služeb, a to především platební služby provedení převodu peněžních prostředků z platebního účtu podle § 3 odst. 1 písm. c) ZPS nebo platební služby poukazování peněz podle § 3 odst. 1 písm. f) ZPS, posuzovat na základě konkrétní právní i faktické podoby přesunu peněžních prostředků a obchodního modelu jako celku; při tom je třeba zvážit, zda nejsou splněny podmínky aplikace některé z výjimek podle § 3 odst. 3 ZPS.^[23] V případě, že účet investora nebo úvěrované osoby vedený participační platformou umožňuje běžný platební styk (tj. alespoň odesílání peněžních prostředků libovolným třetím osobám), budou znaky poskytování platebních služeb typicky naplněny.

Viz též samostatné stanovisko ČNB k povaze některých typů investičních účtů z pohledu zákona o platebním styku.

6. Poskytování úvěrů spotřebitelům a ochrana spotřebitele

Závěry z tohoto stanoviska jsou obecně aplikovatelné i na internetové platformy, jejichž obchodní modely spočívají v poskytování úvěrů spotřebitelům, a které dále nabízejí investorům z řad veřejnosti možnost získat podíl (participaci) na výnosech plynoucích z těchto úvěrů.

Na takové obchodní modely se však nepoužije nařízení o crowdfundingu, které se vztahuje výhradně na financování podnikatelské činnosti. Navíc je ovšem nutné analyzovat soulad takového obchodního modelu s požadavky zákona o spotřebitelském úvěru.^[24]

V závislosti na způsobu prezentování investiční příležitosti potenciálním investorům a případném zamlčení její pravé podstaty upozorňujeme též na rizika porušení obecných povinností podle § 4 odst. 1 ZOS.^[25] Uplatní se také další pravidla na ochranu spotřebitele, včetně soukromoprávních (§ 1810 a násl. OZ, mj. zákaz významné nerovnováhy práv nebo povinností stran v neprospěch spotřebitele podle § 1813 OZ).

---------

[1] Participace mohou být nabízeny ve vztahu k výnosům i z jiných aktiv, přičemž závěry platí obdobně.

[2] Další text vychází pro zjednodušení z předpokladu, že poskytovatelem úvěru je provozovatel participační platformy.

[3] Pojem participace se používá i v jiném kontextu, např. jako označení pro „účast“ podle čl. 4 odst. 1 bod 35 CRR. Toto stanovisko se týká zde vymezených participací nabízených v posledních letech na českém trhu širší veřejnosti.

[4] Výjimky z oblasti působnosti nařízení o crowdfundingu jsou upraveny v čl. 1 odst. 2 tohoto nařízení. Nařízení o crowdfundingu se tak neuplatní na financování vlastníků projektů, kteří jsou spotřebiteli, na jiné služby související se skupinovým financováním, které jsou poskytovány v souladu s vnitrostátními předpisy, či na nabídky skupinového financování s protiplněním vyšším než 5 mil. EUR (případně po přechodnou dobu vyšším než příslušný nižší národní limit - čl. 49 nařízení o crowdfundingu).

[5] Čl. 2 odst. 1 písm. b) nařízení o crowdfundingu.

[6] Nařízení o crowdfundingu se použije i na obchodní modely, jejichž činnost spočívá v umísťování převoditelných (investičních) cenných papírů a nástrojů přijatých pro účely skupinového financování vydaných vlastníky projektů bez pevného závazku a přijímání a předávání pokynů klientů týkajících se těchto cenných papírů a nástrojů.

[7] Čl. 2 odst. 1 písm. a) nařízení o crowdfundingu („ ‚službou skupinového financování‘ [v oblasti úvěrů je] párování zájmů investorů a vlastníků projektů … které zahrnuje …umožnění poskytování úvěrů“).

[8] Nástroje umožňující přenos úvěrového rizika umožňují věřiteli přenést úvěrové riziko dlužníka na třetí osobu, aniž by se tato třetí osoba stala účastníkem vztahu mezi věřitelem a dlužníkem. Mezi hlavní kategorie se řadí swapy úvěrového selhání (credit default swaps), swapy veškerých výnosů (total return swaps) a cenné papíry odvozené od úvěru (credit linked notes).

[9] Mj. čl. 7 nařízení (EU) 2017/565 upřesňující organizační požadavky a provozní podmínky investičních podniků.

[10] Srov. bod 45 preambule MiFID II, podle kterého by měla být definice investičních služeb rozšířena, aby zahrnula distribuci nástrojů, které vydala úvěrová instituce nebo investiční podnik, na primárním trhu. Na to navazuje čl. 4 odst. 1 bod 5 MiFID II. Tato výslovná úprava a contrario potvrzuje, že umístění vlastních nástrojů na primárním trhu jinými osobami investiční službou není.

[11] Mj. „Má ale smysl rozlišovat, zda zákazník jedná s obchodníkem s cennými papíry jako se svým agentem (který zprostředkuje získání určitého investičního nástroje, případně i formou samovstupu komisionáře), nebo jako s běžnou protistranou. Srov. bod 91 preambule MiFID II““

[12] Blíže viz např. ESMA Opinion on the trading venue perimeter.

[13] Netýká se výjimečných situací, např. odstoupení od smlouvy.

[14] K tomuto srov. rozhodnutí ČNB č.j. 2023/012331/CNB/110, zejm. „(55) Dle názoru bankovní rady není pro posouzení, zda účastník řízení shromažďoval peněžní prostředky za účelem jejich investování, podstatné, zda byl úvěr, ke kterému se participace, vztahovala již poskytnut. Účastník řízení tuto participaci nabízel, aby od veřejnosti získal peněžní prostředky na poskytnutí dalších úvěrů do nemovitosti.“.

[15] Pozn. společnou správou nejsou mj. „procesy, na jejichž základě poskytovatel služeb skupinového financování automaticky přiděluje finanční prostředky na projekty skupinového financování v souladu s parametry a ukazateli rizik stanovenými investorem předem, tzv. automatické investice“ neboť ty „by měly být považovány za individuální správu portfolia úvěrů“ – bod 20 preambule nařízení o crowdfundingu.

[16] § 1405 a násl. občanského zákoníku.

[17] Nařízení o prospektu se uplatňuje i na některé formy investičních fondů a výslovně tuto otázku upravuje. ČNB v minulosti neschválila prospekt cenných papírů s tím, že by se jednalo o pokoutný fond (viz rozhodnutí ČNB č. j. 2016/128548/CNB/570 ze dne 4. listopadu 2016), ale v dalších případech nemusí být tato skutečnost zřejmá už ve fázi schvalování prospektu a může vyjít najevo později. Při schvalování prospektu je ostatně povinností orgánu dohledu posoudit primárně, zda obsahuje všechny formální náležitosti.

[18] Individuální správa majetku vyžaduje povolení ČNB v případě správy portfolia podle ZPKT, tedy „obhospodařování majetku zákazníka, je-li jeho součástí investiční nástroj, na základě volné úvahy v rámci smluvního ujednání“, (§ 4 odst. 2 písm. d) ZPKT), pokud jde o správu plnou, nebo jako „úschova a správa investičních nástrojů pro zákazníka, včetně opatrování a souvisejících služeb“ (§ 4 odst. 3 písm. a) ZPKT) pokud jde o správu prostou. Tedy ne v případě jiného majetku, např. pohledávek.

[20] Tj. umožňují pouze přijímat / odesílat platby z předem určeného platebního účtu / na předem určený platební účet, jehož majitelem je daný investor či daný úvěrovaný (o jehož účet se jedná).

[21] V některých modelech mohou být zapojeny i další subjekty, např. původní věřitel nebo poskytovatel úvěru odlišný od provozovatele platformy.

[22] Úvěrovaný plní svůj dluh vůči platformě, nedává jí tím platební příkazy k provedení transakcí vůči investorům (jejich počet ani identitu ostatně často ani nezná, stejně jako částky, na které mají z jejich smluv s platformou nárok).

[23] Např. výjimky tzv. omezené sítě dle § 3 odst. 3 písm. c) bodu 4 ZPS nebo výjimky obchodního zastoupení dle § 3 odst. 3 písm. d) bodu 6 ZPS.

[24] Např. pokud bude poskytovatel úvěru pro svou činnost využívat participační platformu a jeho činnost naplní definici podnikání, může být provozování platformy posouzeno jako zprostředkování spotřebitelských úvěrů, viz např. rozhodnutí ČNB sp. zn. S-Sp-2020/00165/CNB/573 ze dne 19. května 2022 (Lucrum Credit Czech s.r.o).

[25] Obchodní praktika je nekalá, je-li v rozporu s požadavky odborné péče a podstatně narušuje nebo je způsobilá podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele, kterému je určena, nebo který je jejímu působení vystaven, ve vztahu k výrobku nebo službě.