K vybraným aspektům uzavírání smlouvy o tiché společnosti z pohledu regulace finančního trhu

Shrnutí stanoviska

1. Shromažďování peněžních prostředků nebo penězi ocenitelných věcí (společně dále jen označeny jako „peněžní prostředky“) v podobě vkladů přijatých od tichých společníků může představovat činnost vyžadující povolení nebo registraci podle ZISIF, ledaže se uplatní některá z výjimek z věcné působnosti ZISIF.
2. Výjimka z působnosti ZISIF pro shromažďování prostředků na financování nefinančního podnikání se posuzuje podle skutečného předmětu (nebo předmětů) podnikání toho, kdo prostředky shromažďuje. Pokud je předmět podnikání finanční povahy, není podstatné, že mají být shromážděné prostředky použity na související podpůrné činnosti, (např. vývoj a podpora v oblasti IT, propagace atd.); výjimku nelze uplatnit.
3. Smlouva o tiché společnosti není investičním nástrojem ve smyslu § 3 odst. 1 ZPKT a informování o odhadu aktuální anebo budoucí hodnoty vkladu tichého společníka nebo jeho podílu na zisku na jeho osobním profilu vedeném na online platformě obchodní společnosti není nabídkou investičních nástrojů ve smyslu ZPKT ani poskytováním hlavní či doplňkové investiční služby.
4. Shromažďování finančních prostředků ve formě vkladů tichých společníků nenaplní definiční znaky služby skupinového financování podle čl. 2 bodu 1 písm. a) nařízení o crowdfundingu.
5. Předpisy na finančním trhu nezakazují v rámci propagace veřejného návrhu na uzavření smlouvy o tiché společnosti používat termíny „investice“, „úrok“, „zhodnocení“, „výnos“, „predikce zhodnocení“ atd. Tím není dotčeno případné uplatnění dalších předpisů, zejména obecných pravidel hospodářské soutěže dle OZ, pravidel nabízení a poskytování služeb spotřebiteli dle ZOS a zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy.

Odůvodnění

1. Nabízení smluv o tiché společnosti z hlediska ZISIF

Nabízením smluv o tiché společnosti může dojít k naplnění znaků pokoutného fondu kolektivního investování,^[1] a to včetně znaku závislosti návratnosti investice na hodnotě nebo výnosu majetku, do kterého jsou peněžní prostředky investovány. Takovou závislost tichý společník (investor) v případě uzavírání smluv o tiché společnosti podle § 2747 odst. 1 OZ přijímá, neboť se jako tichý společník zavazuje ke vkladu, kterým se bude podílet po celou dobu trvání tiché společnosti na výsledcích podnikání podnikatele, a podnikatel se zavazuje platit mu podíl na zisku. Tím, že se tichý společník (investor) podílí na výsledcích podnikatele, podílí se současně podle § 2751 odst. 1 a § 2753 odst. 1 OZ i na jeho ztrátě. Na základě smlouvy o tiché společnosti tedy vzniká tichému společníkovi (investorovi) právo na podíl na zisku, jehož výše je závislá na zisku, resp. ztrátě, podnikatele. Znaky pokoutného fondu podle § 98 ZISIF tak mohou být naplněny.^[2]

O pokoutný fond se nebude jednat, pokud shromažďování peněžních prostředků prostřednictvím tiché smlouvy bude činěno za hlavním účelem financování vlastní výroby, obchodu, výzkumu nebo poskytování vlastních služeb, jiných než finančních, a na další správu takto shromážděných peněžních prostředků nebo majetku nabytého za tyto peněžní prostředky, neboť podle § 2 písm. a) bodu 1 ZISIF se ZISIF na takovou činnost nevztahuje.

Při posouzení podmínek pro vynětí činnosti spočívající ve shromažďování peněžních prostředků z věcné působnosti ZISIF podle § 2 písm. a) bodu 1 téhož zákona je tedy potřeba vzít v úvahu

(a) obsah a povahu podnikatelské činnosti subjektu a

(b) skutečnost, zda je financování této podnikatelské činnosti hlavním účelem shromažďování peněžních prostředků.

Podmínka určovaná kritériem (a) je splněna tehdy, když vlastní podnikatelskou činností je „vlastní výroba, obchod, výzkum nebo poskytování vlastních služeb, jiných než finančních“.^[3] V tomto ohledu je podstatný obsah a povaha samotné podnikatelské činnosti, nikoli to, zda se má financování týkat dílčí činnosti, která podporuje realizaci podnikání (tedy např. vývoj IT zajištěný samotným podnikatelem, vlastní propagace atd.). Tyto činnosti jsou pouze doprovodného charakteru a nejsou samy o sobě vykonávány podnikatelsky. Prostřednictvím financování podpůrných činností dochází k financování vlastní podnikatelské činnosti subjektu. Co se rozumí finanční službou, lze s ohledem na absenci vymezení v ZISIF vykládat ve vazbě na ustanovení § 3 odst. 3 písm. a) živnostenského zákona a § 1841 OZ.^[4] V obecné rovině se pak finanční služby obvykle ztotožňují se zprostředkováním na finančním trhu, případně se službami, při kterých se nakládá s finančními prostředky klientů, typicky služby poskytované bankami a správci aktiv.^[5] Pokud jde o pojem „vlastní činnost“, tou se rozumí i činnosti osob propojených, kdy jedna osoba finanční prostředky od veřejnosti shromažďuje jen jakožto prostředník financování nefinanční činnosti ve skupině.^[6]

Podmínka určovaná kritériem (b) je splněna tehdy, když je shromažďování peněžních prostředků nástrojem realizace této vlastní podnikatelské činnosti (hlavním účelem shromažďování peněžních prostředků je její financování).^[7]

Naopak mechanismus shromažďování peněžních prostředků není pro uplatnění výjimky z věcné působnosti ZISIF rozhodný. Peněžní prostředky lze v režimu výjimky podle § 2 písm. a) bodu 1 ZISIF shromažďovat i v podobě vkladů přijatých od tichých společníků na základě smluv o tiché společnosti, jsou-li ostatní podmínky pro aplikaci výjimky splněny.

Pokud tedy dojde ke splnění podmínek pro vynětí z věcné působnosti ZISIF podle § 2 písm. a)  bodu 1 ZISIF, může být veřejné nabízení uzavření smlouvy o tiché společnosti podle § 2747 OZ v důsledku aplikace výjimky z věcné působnosti ZISIF podle § 2 písm. a) bodu 1 ZISIF přípustné.

2. Nabízení smluv o tiché společnosti z hlediska ZPKT

Ačkoli smlouva o tiché společnosti podle § 2747 OZ může představovat určitou formu účasti na podnikání obchodní společnosti (obdobně jako např. akcie),^[8] není žádným z investičních nástrojů ve smyslu § 3 odst. 1 ZPKT, a to ani investičním cenným papírem ve smyslu § 3 odst. 1 písm. a), odst. 2 ZPKT.

Investiční cenné papíry jsou podle § 3 odst. 2 ZPKT cenné papíry, které jsou obchodovatelné na kapitálovém trhu. Smlouva o tiché společnosti ze své povahy není cenným papírem ve smyslu definice cenného papíru obsažené v § 514 OZ, neboť s ní není spojeno právo takovým způsobem, že jej po „vydání“, resp. uzavření, této smlouvy nelze bez její listinné podoby uplatnit ani převést. Smlouva o tiché společnosti nadto nesplňuje kritérium obchodovatelnosti na kapitálovém trhu, které je druhým definičním znakem investičních cenných papírů ve smyslu § 3 odst. 1 písm. a), odst. 2 ZPKT. Pokud jde o investiční nástroje uvedené v § 3 odst. 1 písm. b) až l) ZPKT, ani mezi nimi nelze nalézt žádný, jehož definiční znaky by smlouva o tiché společnosti splňovala.

Odhad aktuální i budoucí hodnoty vkladu v osobním profilu tichého společníka

Vzhledem k tomu, že smlouva o tiché společnosti není investičním nástrojem, nemůže být zobrazení odhadu aktuální hodnoty vkladu tichého společníka ani odhadu jeho procentuálního zhodnocení nebo jeho budoucí hodnoty na online platformě obchodní společnosti považováno za nabídku investičních nástrojů ve smyslu ZPKT. Tato činnost současně nenaplňuje definiční znaky žádné z hlavních ani doplňkových investičních služeb.

Totéž platí i pro zobrazení odhadované (orientační) výše podílu tichého společníka na zisku obchodní společnosti na online platformě obchodní společnosti za určený časový úsek (měsíčně, čtvrtletně, ročně atd.).

3. Nabízení smluv o tiché společnosti z hlediska nařízení o crowdfundingu

Shromažďování finančních prostředků ve formě vkladů tichých společníků nenaplní definiční znaky služby skupinového financování podle čl. 2 bodu 1 písm. a) nařízení o crowdfundingu, neboť uzavřením smlouvy o tiché společnosti nedochází k umožnění poskytování úvěrů ze strany tichých společníků (tichým společníkům vzniká nárok podílet se na zisku/ztrátě podnikatele, nikoliv na splacení vkladu), ani zde nelze hovořit o umisťování investičních (v dikci nařízení „převoditelných“) cenných papírů či nástrojů přijatých pro účely skupinového financování a přijímání a předávání pokynů klientů týkajících se těchto nástrojů.

4. Obecně k propagaci smluv o tiché společnosti

Vzhledem k tomu, že smlouva o tiché společnosti není žádným z investičních nástrojů ve smyslu § 3 odst. 1 ZPKT, a předmětná činnost není poskytováním hlavní ani doplňkové investiční služby, neuplatní se speciální pravidla pro komunikaci se zákazníky podle § 15a ZPKT. Veřejnou propagaci návrhu na uzavření smlouvy o tiché společnosti způsobem, který zdůrazňuje možnost zhodnocení investovaných peněžních prostředků, lze nicméně považovat za nabízení (neregulované finanční) služby, proto se uplatní obecná pravidla pro hospodářskou soutěž podle OZ, případně pro nabídku a poskytování služeb podle ZOS a příslušná pravidla podle zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy.

Pokud jde o užívání termínů „investice“, „úrok“, „zhodnocení“, „výnos“, „predikce zhodnocení“ atd., tyto nejsou obecně vyhrazeny propagaci konkrétního okruhu služeb, a lze je tedy použít i při propagaci veřejného návrhu na uzavření smlouvy o tiché společnosti. Při volbě konkrétních výrazů užitých za účelem zvýšení zájmu cílové skupiny je ale vždy nutno zvážit, zda taková nabídka nenaplní v daném kontextu znaky klamavé reklamy podle § 2977 OZ, případně nekalé obchodní praktiky podle § 4 ZOS, kterou s odkazem na ZOS zakazuje v § 2 také zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy.

---------

[1] Viz stanovisko ČNB „Pokoutné fondy kolektivního investování (§ 98 ZISIF)“.

[2] Pokud by nabízení smluv o tiché společnosti naplnilo znaky pokoutného fondu, resp. znaky činnosti vyžadující povolení podle ZISIF, musí osoba, která prostřednictvím těchto smluv shromažďuje peněžní prostředky, získat příslušné oprávnění podle ZISIF. Podle § 206 odst. 3 ZISIF takto nemohou shromažďovat peněžní prostředky fondy kolektivního investování (tj. standardní a speciální fondy). ZISIF tuto možnost připouští explicitně pouze v § 272 odst. 1 ZISIF pro fondy kvalifikovaných investorů. Osoby provádějící správu majetku srovnatelnou s obhospodařováním podle § 15 ZISIF tak mohou činit v rámci velmi volné úpravy formy shromažďování prostředků také. Nabízení možnosti stát se tichým společníkem fondu kvalifikovaných investorů/osoby provádějící správu srovnatelnou s obhospodařováním je formou nabízení investic [viz zejména § 294 odst. 1 písm. b) ZISIF] a vztahují se na něj tudíž ustanovení ZISIF upravující nabízení investic do těchto subjektů.

[3] K tomu blíže viz bod 30. stanoviska ČNB „Pokoutné fondy kolektivního investování (§ 98 ZISIF)“.

[4] ŠOVAR, Jan. Zákon o investičních společnostech a investičních fondech: komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2015. Komentáře (Wolters Kluwer ČR). ISBN 978-80-7478-783-6.

[5] Např. internetové slovníky Cambridge: „business services relating to money and investments, for example those offered by banks“ nebo Wikipedia: „economic services provided by the finance industry, which together encompass a broad range of service sector firms that provide financial management, including credit unions, banks, credit-card companies, insurance companies, accountancy companies, consumer-finance companies, stock brokerages, investment funds, individual asset managers, and some government-sponsored enterprises“, případně internetové stránky Mezinárodního měnového fondu (Asmundson, I., Financial Services: Getting the Goods, 2012, podle níž je finanční službou „transaction required to obtain the financial good. … Providers of financial services, then, help channel cash from savers to borrowers and redistribute risk.“).  Konzistentnímu pojetí se vymyká jen zmínka o účetních firmách na Wikipedii.

[6] K tomu také viz bod 32. stanoviska ČNB „Pokoutné fondy kolektivního investování (§ 98 ZISIF)“.

[7] K tomu viz bod 31. stanoviska ČNB „Pokoutné fondy kolektivního investování (§ 98 ZISIF)“.

[8] Za předpokladu, že podnikatelem je právnická osoba. Podnikatelem obecně může být i fyzická osoba viz § 420 a násl. OZ.