Záznamy telefonických hovorů a elektronické komunikace při poskytování investičních služeb (po 1. 1. 2024)

Shrnutí stanoviska

Obchodník s cennými papíry pořizuje a uchovává záznamy

1. telefonických hovorů týkajících se obchodů uzavřených obchodníkem s cennými papíry při obchodování na vlastní účet;
2. telefonických hovorů týkajících se investičních služeb poskytovaných zákazníkovi, které zahrnují přijetí, předání nebo provedení pokynu zákazníka; a
3. telefonických hovorů, jejichž účelem bylo uzavření obchodu nebo poskytnutí investiční služby podle písm. a) nebo b), avšak k tomuto uzavření obchodu ani k poskytnutí této investiční služby nedošlo.

Právní úprava v ZPKT nebrání tomu, aby obchodník s cennými papíry pořizoval i záznamy jiných telefonických hovorů, pro takové záznamy však neplatí pravidla uchování záznamů podle ZPKT.

V odůvodnění stanoviska se rozebírají i další aspekty související s povinnosti uchovávat záznamy telefonických hovorů (účel uchování záznamů, doba archivace, zajištění srozumitelnosti nahrávek aj.).

Odůvodnění

1. K rozsahu nahrávací povinnosti podle § 17 ZPKT

Podle § 17 odst. 1 ZPKT obchodník s cennými papíry „uchovává záznamy a dokumenty týkající se investičních služeb a obchodů dostatečné k tomu, aby na jejich základě mohla Česká národní banka sledovat dodržování požadavků podle tohoto zákona“ a dalších předpisů. Tato povinnost dopadá i na banku poskytující hlavní investiční služby^[3], zahraničního poskytovatele investičních služeb podnikajícího v ČR prostřednictvím pobočky^[4], investiční společnost poskytující hlavní investiční služby^[5] a investičního zprostředkovatele^[6] (pro zjednodušení dále jen „obchodník s cennými papíry“).

Ustanovení § 17 odst. 2 ZPKT stanoví, že záznamy, které obchodník s cennými papíry uchovává k prokázání plnění svých povinností podle § 17 odst. 1 ZPKT, zahrnují „záznamy telefonických hovorů a elektronické komunikace týkající se obchodů uzavřených obchodníkem s cennými papíry na vlastní účet a investičních služeb poskytovaných zákazníkovi, které zahrnují přijetí, předání nebo provedení pokynu zákazníka.“. Text ustanovení tak po novele č. 462/2023 Sb. odpovídá znění čl. 16 odst. 7 směrnice MiFID II^[7] a ve svém důsledku tedy znamená návrat ke znění platnému v období od 3. 1. 2018 do 30. 4. 2020.^[8]

Předpokladem uchování záznamu je i jeho pořizování,^[9] nestačí tedy uchovat záznamy z jiného důvodu pořízené, ale citovaná ustanovení přímo ukládají povinnost nahrávky telefonických hovorů, ve vymezeném rozsahu, pořizovat.

Pokud jde o rozsah nahrávání, ze spojení „hovorů…, které zahrnují…“ v § 17 ZPKT plyne, že nepostačuje nahrát samotné přijetí, předání nebo provedení pokynu, nýbrž je nutné nahrát celý příslušný hovor (telefonát). Jak dále potvrzuje i následující věta, záznamová povinnost se týká i další komunikace, jejímž „účelem [je] uzavření obchodu nebo poskytnutí investiční služby, avšak k tomuto uzavření obchodu ani k poskytnutí této investiční služby nedošlo“. ESMA v této souvislosti uvádí, že rozsah nahrávací povinnosti ve směrnici MiFID II, jejímuž znění národní úprava v současnosti odpovídá,^[10] vyžaduje nahrání příslušné relevantní telefonické konverzace v celém jejím rozsahu^[11] (ESMA Q3.8)^[12]. K tomuto výkladu ESMA se připojuje i ČNB.

Je-li přitom možné důvodně očekávat, že účelem konkrétního telefonického hovoru bude právě uzavření obchodu nebo přijetí, předání nebo provedení pokynu zákazníka (typicky, ale nejen, v případě pracovníka útvaru dealing), lze za dobrou praxi považovat, pokud obchodník s cennými papíry zaznamená od počátku celý telefonický hovor, během kterého se očekává uzavření obchodu nebo přijetí, předání nebo provedení pokynu nebo s tím související komunikace.

Nejde přitom jen o hovory se zákazníkem, ale i další, zejména interní, telefonické hovory, které se obchodů na vlastní účet nebo přijímání, předávání či provádění pokynů týkají.

2. K možnosti uchovat jiné než zákonem vyžadované záznamy telefonických hovorů

Novelou č. 462/2023 Sb. se vedle výše zmíněného omezení nahrávací povinnosti, doplňuje § 17 odst. 1 ZPKT o novou větu: „Záznamy telefonických hovorů a elektronické komunikace obchodník s cennými papíry uchovává jen v případech podle odstavce 2.“. Zákonodárce tedy přistoupil k zúžení rozsahu záznamů telefonických hovorů, které je obchodník s cennými papíry povinen uchovávat. Formulaci „uchovává jen“ přitom nelze považovat za vyjádření zákazu, nýbrž za omezení rozsahu povinnosti uchovávat záznamy podle první věty odstavce 1 v případě, že jde o záznam v podobě záznamu telefonického hovoru nebo elektronické komunikace (viz výše). Staví se najisto, že v ostatních případech  taková povinnost dána není a je na rozhodnutí obchodníka s cennými papíry, zda záznamy bude, nebo nebude uchovávat (samozřejmě při dodržení dalších právních povinností, zejména podle GDPR). Tento záměr potvrzuje i důvodová zpráva k novelizovanému § 17 odst. 1 a 2 ZPKT, která uvádí: „Současně se staví najisto, že záznamy nad rámec povinných záznamů není obchodník s cennými papíry povinen uchovávat.“. To odpovídá i kontextu poslední věty v § 17 odst. 1 ZPKT.

Vzhledem k tomu tedy může obchodník s cennými papíry pořizovat záznamy i dalších telefonických hovorů, ke kterým dochází v souvislosti s jeho podnikatelskou činností, a to v zájmu vnitřní kontroly či zlepšování kvality služeb. Tyto záznamy však nejsou záznamy ve smyslu § 17 odst. 2 ZPKT a není s nimi proto spojena ani zákonná lhůta pro uchování 5, případně 7 let.

3. Účel uchovávání záznamů telefonických hovorů

Jak se uvádí výše, záznamy se pořizují zejména proto, „aby na jejich základě mohla Česká národní banka sledovat dodržování požadavků…“ podle ZPKT a dalších předpisů v souladu s § 17 odst. 1 ZPKT. Nejde však o jediný účel uchovávání záznamů.

Pořízené záznamy jsou rovněž důležitým podkladem pro „účinné postupy pro identifikaci... rizik, jimž je nebo může být obchodník s cennými papíry vystaven…“ [§ 12ab odst. 1 písm. b) ZPKT] a pro „přiměřené mechanismy vnitřní kontroly“ [§ 12ab odst. 1 písm. c) ZPKT].   V čl. 76 odst. 6 nařízení (EU) 2017/565 se výslovně uvádí, že obchodníci s cennými papíry „sledují … pravidelně záznamy o obchodech a pokynech, na které se vztahují tyto požadavky, včetně příslušných hovorů. Toto sledování vychází z rizik a je přiměřené.“ Podrobněji k rozsahu kontroly viz ESMA Q3.3 a ESMA Q3.6.

Současně jsou záznamy hovorů k dispozici dotčeným investorům pro jejich potřeby. Podle § 15a odst. 5 ZPKT „Obchodník s cennými papíry poskytne zákazníkovi na jeho žádost záznamy podle § 17 odst. 2 až 5, které se týkají jeho osoby“. S tím souvisí, že záznamy telefonických hovorů musí být uchovány tak, aby byly po dobu jejich uchovávání snadno dostupné a přístupné pro účely poskytnutí záznamů na žádost zákazníka. Obchodník s cennými papíry tedy musí provádět třídění a export dat tak, aby zákazník obdržel pouze záznamy, které se týkají jeho osoby (včetně záznamů interních hovorů, které souvisejí s tímto zákazníkem a provedením jeho pokynu – ESMA Q3.9). Tyto záznamy se na žádost zákazníka poskytují zdarma.^[13]

4. Doba archivace záznamů telefonických hovorů

Záznamy telefonických hovorů, které obchodník s cennými papíry pořizuje a uchovává podle § 17 odst. 2 ZPKT,  se archivují alespoň po dobu 5 let. V odůvodněných případech může ČNB uložit uchování po dobu až 7 let, a to vždy ve vztahu ke konkrétnímu obchodníkovi s cennými papíry (§ 17 odst. 5 ZPKT). V případě banky platí pro nahrávky uskutečněných obchodů, vč. provedených pokynů, doba uchování alespoň 10 let.^[14] Přitom platí, že za okamžik rozhodný pro počátek běhu této doby se považuje okamžik pořízení předmětného záznamu telefonického hovoru [čl. 76 odst. 11 nařízení (EU) 2017/565: „Doba uchovávání záznamů se počítá od data, kdy byl záznam vytvořen“].

Po uplynutí 5, 7 nebo případně 10 let by měly být záznamy vymazány, pokud nemá obchodník s cennými papíry jiný legitimní důvod pro jejich uchování nad rámec nahrávací povinnosti podle § 17 odst. 2 ZPKT.

5. K zajištění nahrávek prostřednictvím třetí osoby (outsourcing)

Případné zajištění nahrávek prostřednictvím třetí osoby může být přínosné v rovině zajištění nahrávek nezávisle na dotčených a kontrolovaných pracovnících. V každém případě však jde o pověření třetí osoby významnou provozní činností (ESMA Q3.7), a uplatní se tedy dodatečná pravidla v § 12d ZPKT, resp. v případě banky v prováděcí vyhlášce č. 163/2014 Sb.

6. K požadavku na srozumitelnost nahrávek

Šifrování nahrávek není vyloučeno (a může být součástí efektivního zabezpečení jejich obsahu), ale na žádost zákazníka i ČNB musí být poskytnuta verze nezašifrovaná, standardně srozumitelná – ESMA Q4.1.

Pokud jde o technické aspekty nahrávání, obchodník s cennými papíry musí zajistit, aby záznamy o všech nahraných telefonických hovorech a o veškeré elektronické komunikaci byly kvalitní, správné, úplné a ve formátu, který nepřipouští změnu nebo smazání^[15] původního záznamu [čl. 72 odst. 1 písm. c) a čl. 76 odst. 10 nařízení (EU) 2017/565]. Cílem je, aby nebyla narušena srozumitelnost záznamu, nicméně minimální komprimaci, která není s tímto cílem v rozporu, lze z praktických důvodů akceptovat. V případě, že záznamu komunikace nelze (ať už z důvodu přílišné komprimace či jiných technických zásahů na straně obchodníka s cennými papíry) rozumět, požadavek na dostatečnost nebyl naplněn. 

Pro větší srozumitelnost hovoru je vhodné nahrávky pořizovat dvoukanálově, kdy v jednom kanálu nahrávky je zachycen hlas strany volajícího a ve druhém strany volaného. Takovou formu nahrávky lze současně označit za běžný standard v oblasti zaznamenávání telefonických hovorů.

7. K postupu v případě výpadku nahrávání

Pokud zcela mimořádně dojde k situaci, kdy záznam telefonického hovoru nelze pořídit (typicky tehdy, dojde-li k nepředpokládanému technickému výpadku), za obezřetný postup lze považovat, vedle úsilí o obnovení standardního režimu nahrávání,^[16]

• pořízení písemného záznamu, který bez zbytečného odkladu autentizuje zákazník, nebo
• nahrávku následně provedeného telefonického hovoru, ve kterém zákazník potvrdí obsah původního telefonátu, který se týkal poskytnutí investiční služby, a to bez zbytečného odkladu po obnovení funkčnosti nahrávání.^[17]

8. Záznamy videohovorů

V případě videokonferenčních hovorů (které nejsou telefonickým hovorem, ale zaznamenávají se jako elektronická komunikace) platí povinnost záznamu obdobně jako u telefonických hovorů. Přitom je potřebné provést záznam videohovoru jako celku, tedy nejen hlasovou stopu. Při postupu, který by archivoval pouze hlasovou stopu, příp. nahrával by jen obraz, by zjevně nebyla naplněna povinnost obchodníka s cennými papíry zajistit uchovávání úplného záznamu elektronické komunikace v podobě videohovoru.^[18] Nezbytnost pořízení úplného záznamu potvrzují v praxi typicky případy, kdy pracovník promítá minimálně zčásti informace na obrazovku nebo je ukazuje jinak.

---------

[1] Zákon č. 462/2023 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s rozvojem finančního trhu a s podporou zajištění na stáří.

[2] Za elektronickou komunikaci lze typicky považovat faxovou komunikaci, elektronickou poštu, tzv. Bloomberg mail, krátké textové zprávy (SMS), zařízení B2B (např. SWIFT), chat, rychlé zprávy (IM) aj., včetně videokonference.

[3] Podle § 5 odst. 2 ZPKT se obchodníkem s cennými papíry rozumí i banka, která má v bankovní licenci  povoleno poskytování hlavních investičních služeb. Banka, která má v licenci povoleny jen vedlejší investiční služby, se za obchodníka s cennými papíry nepovažuje a § 17 ZPKT se na ni proto nepoužije.

[4] Podle § 24 odst. 5 písm. e) a § 28b odst. 3 ZPKT se pravidla pro záznamy uplatní i na pobočku zahraniční banky a pobočku zahraničního obchodníka s cennými papíry.

[5] Podle § 33 odst. 1 písm. b) ZISIF investiční společnost poskytující hlavní investiční služby dodržuje obdobně ustanovení ZPKT týkající se poskytování stejných investičních služeb obchodníkem s cennými papíry, tedy i § 17 ZPKT.

[6] Podle § 32 odst. 4 ZPKT se pravidla pro záznamy obdobně uplatní na investiční zprostředkovatele.

[7] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/65/EU ze dne 15. května 2014 o trzích finančních nástrojů a o změně směrnic 2002/92/ES a 2011/61/EU ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/1034.

[8] Podle znění ZPKT účinného do 31. 12. 2023 platilo, že obchodník s cennými papíry je povinen nahrávat komunikaci týkající se všech investičních služeb, které jsou poskytovány telefonicky, i komunikaci, která k poskytnutí investiční služby (vč. nabízení a přípravných prací podle § 2 odst. 1 písm. y) ve spojení s § 4 odst. 2 ZPKT) teprve směřuje.

[9] Závěr, že s plněním záznamové povinnosti podle ZPKT je neoddělitelně spojena rovněž povinnost tyto záznamy pořizovat, potvrdil mj. Městský soud v Praze v rozsudku sp. zn. 3 Af 16/2018-173 z května 2023 (viz bod 90 a násl. rozhodnutí).

[10] Zákonodárce v důvodové zprávě k novelizovanému § 17 odst. 2 ZPKT výslovně uvádí: „Text ustanovení se upravuje tak, aby jeho znění odpovídalo znění čl. 16 odst. 7 směrnice MiFID II (2014/65/EU)“.

[11] „ESMA expects firms to record all relevant telephone conversations or electronic communications from start to end.“, jinak nelze zaručit integritu a srozumitelnost nahrávky, viz Recording of telephone conversations and electronic communications, Obdobně také BaFin. „In the case of dedicated investment hotlines, calls have to be recorded right from the beginning.“ Taping: surveillance operation or safety net? BaFinJournal z října 2018, případně „The gaps in the recordings, which BaFin criticised as a violation of the requirements in 2018, were due to the fact that the recordings were at times stopped and then resumed. These gaps were no longer observed in the most recent survey.“, MiFID II in practice, BaFinJournal z června 2019.

[12] Viz ESMA Questions and Answers On MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics, 15. 12. 2023, ESMA35-43-349, část 3. Recording of telephone conversations and electronic communications a 4. Record keeping. Zde i v dalším textu  jsou použity stručné odkazy na jednotlivé části tohoto stanoviska ESMA v podobě odkazů na jednotlivé otázky a odpovědi (ESMA Q + číslo odpovídající části stanoviska + číslo odpovídající odpovědi).

[13] Jedná se o plnění právní povinnosti, kde české právo obecně nepřipouští zpoplatnění, i když MiFID II přiměřenou a neodrazující úhradu nevylučuje, viz ESMA Q3.2.

[14] Ustanovení § 21 odst. 2 ZoB stanoví, že „Doklady o uskutečněných obchodech jsou banky a pobočky zahraničních bank povinny uschovávat po dobu nejméně 10 let.“, a v tomto rozsahu je k lhůtě podle § 17 odst. 2 ZPKT speciální.

[15] Nepřípustnost změny nebo smazání záznamu musí být v praxi zajištěna minimálně v rovině opatření přijatých na straně obchodníka s cennými papíry.

[16] Zákon vyžaduje ze strany obchodníka s cennými papíry „veškeré přiměřené kroky“ k tomu, aby byly relevantní hovory zaznamenány (§ 17 odst. 4 ZPKT).

[17] Podle čl. 76 odst. 1 písm. b) nařízení (EU) 2017/565 musí obchodník s cennými papíry vedle vymezení účinného postupu pro výše uvedenou situaci v rámci vnitřních předpisů také uchovávat důkazy o těchto případech.

[18] Podle čl. 76 odst. 10 nařízení (EU) 2017/565 platí mj., že „…Podniky zajistí, aby záznamy o všech nahraných telefonních hovorech a o veškeré elektronické komunikaci byly kvalitní, správné a úplné.“.