K umisťování dluhopisů prostřednictvím online platformy v případech, kdy jde o dluhopisy emitentů propojených s provozovatelem platformy

Shrnutí stanoviska

Činnost osoby zajišťující umisťování dluhopisů vydaných společností, se kterou tvoří podnikatelské seskupení, prostřednictvím online platformy (zpravidla) naplňuje znaky služby skupinového financování podle nařízení o crowdfundingu. K takové činnosti ovšem nelze udělit povolení dle nařízení o crowdfundingu, neboť by při jejím výkonu k porušení pravidel pro řízení střetu zájmů podle čl. 8 nařízení o crowdfundingu.

Odůvodnění

1. Obecně

Problematice služeb v souvislosti s provozováním internetové platformy pro nabízení emisí dluhopisů^[1] se blíže věnuje stanovisko „Jaké povolení vyžaduje provozování internetové platformy pro nabízení emisí dluhopisů?“ ze dne 10.  října 2023. V něm ČNB konstatuje, že v závislosti na rozsahu poskytovaných služeb může provozování internetové platformy pro nabízení emisí dluhopisů vyžadovat povolení k poskytování služeb skupinového financování podle nařízení o crowdfundingu, či povolení k poskytování hlavních investičních služeb podle ZPKT.

2. Z pohledu nařízení o crowdfundingu

Nařízení o crowdfundingu upravuje skupinové financování podnikatelské činnosti na online platformě ve vztahu k nabídkám s protiplněním nižším než 5 mil. EUR.

Služba skupinového financování je v čl. 2 odst. 1  písm. a) bod ii) nařízení o crowdfundingu definována jako párování zájmů investorů a vlastníků projektů na financování podnikání prostřednictvím platformy skupinového financování, a to buď formou úvěrů, nebo formou umisťování převoditelných cenných papírů^[2] a přijímání a předávání pokynů klientů týkajících se těchto převoditelných cenných papírů.

Do působnosti nařízení o crowdfundingu nespadá situace, kdy provozovatel online platformy umisťuje jím vydané dluhopisy^[3], protože chybí prvek „párování zájmů“, neboť se jedná o vlastní projekty provozovatele online platformy.

Při provozování online platformy, jejímž prostřednictvím dochází k umisťování dluhopisů vydaných společnostmi odlišnými od provozovatele online platformy (byť je s nimi provozovatel online platformy případně propojen v rámci podnikatelského seskupení), je naopak definiční znak naplněn, neboť k „párování zájmů“ mezi různými osobami dochází. Současně bude v rámci činnosti online platformy docházet k poskytování služby přijímání a předávání pokynů (zprostředkování kontaktu mezi investory a emitenty). Obě kumulativní podmínky pro obecné uplatnění nařízení o crowdfundingu tak budou splněny.^[4]

Současně platí, že při poskytování služeb skupinového financování musí provozovatel online platformy jednat neutrálně. Tato role je zdůrazněna v několika bodech preambule nařízení o crowdfundingu^[5]. Je také zohledněna v úpravě střetu zájmů v čl. 8 nařízení o crowdfundingu a prováděcím nařízení Komise (EU) 2022/2111 [čl. 1 odst. 3 písm. a)]. Podle čl. 8 odst. 2 nařízení o crowdfundingu provozovatel online platformy nesmí na této platformě nabízet projekty, významného společníka, řídicího pracovníka, zaměstnance nebo jakékoliv fyzické či právnické osoby, která je s nimi propojena prostřednictvím ovládání. Tento zákaz by provozovatel online platformy neměl obcházet pomocí zakládání ad hoc subjektů.^[6]

V případě propojení provozovatele online platformy a emitenta ve smyslu § 74 ZOK nastává střet zájmů, kterému je v souladu s čl. 8 odst. 2 nařízení o crowdfundingu nutné zamezit, a online platforma tak nesmí nabízet projekty těchto propojených osob, ani pokud by měla povolení podle nařízení o crowdfundingu.

3. Z pohledu zákona o podnikání na kapitálovém trhu

Z hlediska zákona o podnikání na kapitálovém trhu by umisťování dluhopisů prostřednictvím online platformy vydaných společností, se kterou provozovatel této platformy tvoří podnikatelské seskupení, mohlo vyžadovat povolení obchodníka s cennými papíry, ale ani v případě jeho získání nesmí provozovatel online platformy poskytovat služby skupinového investování bez povolení podle nařízení o crowdfundingu.^[7]

To platí i přesto, že ve vztahu k některým obchodním modelům, které by provozoval obchodník s cennými papíry s oprávněním k činnostem přijímání a předávání pokynů a umisťování převoditelných cenných papírů, může dojít k částečnému překryvu s povolením podle zákona o podnikání na kapitálovém trhu. V takových případech má nařízení o crowdfundingu povahu speciálního předpisu^[8] a proto se i v těchto případech i na osoby s licencí obchodníka s cennými papíry (které by neměly současně povolení podle nařízení o crowdfundingu) uplatní zákaz poskytování služeb podle předchozí části tohoto stanoviska.

O odlišnou situaci by se však jednalo tehdy, pokud by daná online platforma znaky služeb skupinového financování podle čl. 2 odst. 1 písm. a) nařízení o crowdfundingu nenaplňovala, tj. pokud by v případě nabízení dluhopisů nedocházelo k jejich umisťování zároveň s přijímáním a předáváním pokynů týkajících se těchto dluhopisů. V takových případech bude nutné podle okolností daného případu dále zkoumat, zda taková činnost vyžaduje povolení podle ZPKT, anebo nikoli (relevantní hlavní investiční službou může být zejm. umisťování investičních nástrojů bez závazku jejich upsání podle § 4 odst. 2 písm. i) ZPKT, přičemž její poskytování jen v rámci podnikatelského seskupení by na základě výjimky podle § 4b odst. 1 písm. b) ZPKT povolení nevyžadovalo, ale při veřejném nabízení dluhopisů budou služby téměř jistě poskytovány i osobám mimo podnikatelské seskupení).^[9]

---------

[1] Předpokládáme, že dluhopisy v daném případě naplní znaky investičního cenného papíru podle § 3 odst. 2 písm. b) ZPKT.

[2] Jde o umisťování bez pevného závazku upsání převoditelných cenných papírů. V případě závazku upsat by šlo o jinou investiční službu nespadající do působností nařízení o crowdfundingu, k jejímuž poskytování by bylo vyžadováno povolení dle ZPKT.

[3] Viz též stanovisko ESMA č. 810 v ESMA Q&A on the European crowdfunding service providers for business Regulation – Does an entity solely offering its own project through a publicly available information system on the Internet need to be authorised as a crowdfunding service provider? 

[4] Za předpokladu splnění podmínek působnosti v čl. 1  odst. 2 nařízení o crowdfundingu.

[5] Zejména v bodech 26, ale i 19, či 21.

[6] ESMA Q&A č. 828 on the European Crowdfunding Service Providers for Business Regulation – Can an entity linked to a crowdfunding service provider by control as defined in point (35)(b) of Article 4(1) of Directive 2014/65/EU take or have a participation in an offer on the crowdfunding platforms managed by the crowdfunding service provider?

[7] Viz též otázku a odp. č. 12 FAQ ČNB „Časté dotazy k nařízení o crowdfundingu“.

[8] Viz např. čl. 12 odst. 14 nařízení o crowdfundingu, který upravuje proces snížení administrativní zátěže žadatele o povolení dle ECSPR pro případ, že tento žadatel již disponuje povolením dle některých jiných směrnic vč. MiFID II.

[9] K jinému případu nevyžadujícímu povolení podle nařízení o crowdfundingu ani podle ZPKT srov. také příklad C ve stanovisku „Jaké povolení vyžaduje provozování internetové platformy pro nabízení emisí dluhopisů?“.