K pravidlům odměňování vázaných zástupců investičního zprostředkovatele

Shrnutí stanoviska

Investiční zprostředkovatelé musí plnit povinnosti podle čl. 27 nařízení (EU) 2017/565, které se týkají mj. odměňování vázaných zástupců.

Za minimální, s ohledem na řádné plnění pravidel odměňování podle čl. 27 nařízení (EU) 2017/565, ČNB považuje zavedení níže uvedených postupů:

1. vázaní zástupci mají stanovenou pevnou pravidelnou měsíční odměnu, která bude vyvážená s pohyblivou složkou, v tom smyslu, že
   1. žádná z obou složek není v celkové odměně zcela zanedbatelná a
   2. výše pevné složky odměny umožní plně flexibilní vyplácení pohyblivé složky odměny tak, aby obě složky plnily svůj účel;
2. investiční zprostředkovatel stanoví vázaným zástupcům ukazatele výkonnosti (KPIs) pro přiznání pohyblivé složky odměny, které budou reflektovat zájmy zákazníků a plnění regulatorních pravidel, a ne převážně případnou obchodní úspěšnost (např. objem či počty uzavřených smluv).

Dále ČNB považuje za dobrou praxi, pokud se investiční zprostředkovatel v oblasti odměňování řídí těmito zásadami:

1. k přiznání případné pohyblivé složky odměny dochází po zhodnocení dostatečně dlouhého období, typicky jednoho roku;
2. po skončení hodnoceného období investiční zprostředkovatel vyhodnotí splnění KPIs a dle toho přizná vázaným zástupcům výši pohyblivé složky odměny (bonusu) za uplynulý rok;
3. část této pohyblivé složky odměny vyplatí vázanému zástupci ihned a část odloží do následujícího dostatečně dlouhého období (typicky v řádu let), kdy ji bude na poměrném základě (pro rata) vyplácet;
4. pokud se později objeví pochybení ze strany vázaného zástupce, např. při jednání se zákazníkem, tak mu bude odložená část pohyblivé složky odměny snížena nebo odebrána („malus“);
5. v případě pozdějšího zjištění závažných pochybení na straně vázaného zástupce bude možné po něm již vyplacenou pohyblivou složku odměny zpětně vymáhat („clawback“).

Odůvodnění

1. Úvod

Jelikož čl. 27 nařízení (EU) 2017/565 provádí čl. 16, 23 a 24 směrnice MiFID II, jejichž implementace je, mimo § 12a odst. 1 až 5 ZPKT, obsažena i v § 11a odst. 1 a § 15c odst. 3 ZPKT, považuje ČNB ve spojení s § 32 odst. 2 a 6 ZPKT za nesporné, že investiční zprostředkovatelé musí plnit rovněž povinnosti podle čl. 27 nařízení (EU) 2017/565 a tyto povinnosti se vztahují i na odměňování vázaných zástupců investičních zprostředkovatelů.^[1]

To, že pravidla dle čl. 27 nařízení (EU) 2017/565 se vztahují plně i na vázané zástupce, resp. jejich zaměstnance, vyplývá z čl. 2 odst. 5 nařízení (EU) 2017/565, který uvádí, že odměnou „se rozumí všechny formy plateb nebo finančních či nefinančních výhod, které podniky poskytují přímo či nepřímo příslušným osobám při poskytování investičních nebo doplňkových služeb zákazníkům“, přičemž „příslušnou osobou“ je podle čl. 2 odst. 1 nařízení (EU) 2017/565 mj. vázaný zástupce či zaměstnanec vázaného zástupce.

2. Požadavky na odměňování dle čl. 27 nařízení (EU) 2017/565

Správná aplikace čl. 27 nařízení (EU) 2017/565 vyžaduje vysvětlení hlavních pojmů, a to pevná složka odměny, pohyblivá složka odměny, rovnováha mezi pevnou a pohyblivou složkou odměny a kvantitativní a kvalitativní kritéria.

2.1 Pevná a pohyblivá složka odměny

Čl. 27 nařízení (EU) 2017/565, ani související bod 41 preambule, popř. samotná směrnice MIFID II, definice pevné a pohyblivé složky odměny neposkytují. Dne 31. 3. 2022 vydala ESMA obecné pokyny k určitým aspektům požadavků směrnice MiFID II na odměňování, jejichž stěžejní část se věnuje právě výkladu čl. 27 nařízení (EU) 2017/565. Aplikace požadavků podle těchto obecných pokynů nejen ve vztahu k vázaným zástupcům, ale i jejich zaměstnancům, je blíže zmiňována zejména v bodu 38 obecných pokynů^[2].  Ani tyto obecné pokyny však definice pevné a pohyblivé složky odměny neobsahují.

V rámci regulace finančního trhu mají nicméně pojmy pevná a pohyblivá složka odměny ustálený význam, a tento význam se uplatní i v kontextu čl. 27 nařízení (EU) 2017/565.

Nejprve směrnice 2010/76/EU v roce 2009 implementovala úpravu odměňování dle FSB Principles for Sound Compensation Practices a souvisejícího dokumentu FSB Implementation Standards a následně v roce 2013 směrnice 2013/36/EU (dále jen CRD) tuto úpravu přejala. Dle čl. 92 odst. 2 písm. g) CRD musí zásady odměňování povinných osob jasně rozdělit odměnu na dvě složky, pevnou a pohyblivou složku odměny, přičemž pevná složka by měla „především odrážet příslušné odborné zkušenosti a organizační odpovědnost, jak jsou stanoveny v popisu pracovní náplně zaměstnance v rámci podmínek pracovního poměru“^[3] a pohyblivá složka odměny by měla „odrážet udržitelný výkon přizpůsobený riziku, jakož i výkon nad rámec toho, co je požadováno ke splnění popisu pracovní náplně zaměstnance v rámci podmínek pracovního poměru“^[4]. Transpozice těchto definic je v bodě 6 přílohy č. 1 vyhlášky č. 163/2014 Sb.

Tyto definice pak byly dále rozvedeny v obecných pokynech EBA k řádným zásadám odměňování podle CRD (EBA/GL/2015/22), jež se stejně jako CRD vztahovaly na všechny úvěrové instituce a investiční podniky. Tyto obecné pokyny pak v bodě 117 uvádějí následující výklad spojení pevná složka odměny:

117. O pevnou složku odměny se jedná, pokud podmínky pro její přiznání a pro určení její výše:

1. vycházejí z předem stanovených kritérií;
2. nejsou ponechány na volném uvážení, nýbrž odrážejí úroveň profesních zkušeností a služební postavení zaměstnanců;
3. jsou transparentní, pokud jde o jednotlivé částky přiznané jednotlivými zaměstnancům;
4. jsou stálé, tj. platné po určitou dobu v návaznosti na konkrétní roli a povinnostmi v dané organizaci;
5. jsou neodvolatelné; stálá výše se mění pouze prostřednictvím kolektivního vyjednávání nebo po sjednání nových podmínek v souladu s vnitrostátními kritérii pro stanovování mezd;
6. nemohou být institucí zredukovány, odvolány ani zrušeny;
7. nemotivují k podstupování rizik; a
8. nezávisí na dosažených výsledcích.”

Vše ostatní, co nelze spolehlivě zařadit jakožto pevnou složku odměny dle kritérií výše, je třeba považovat za pohyblivou složku odměny.

Směrnice IFD vyňala investiční podniky z působnosti CRD a pro investiční podniky třídy 2 zopakovala doslova citovaný čl. 92 odst. 2 písm. g) CRD ve svém čl. 30 odst. 1 písm. j), jenž byl transponován zákonem č. 96/2022 Sb. do ZPKT jako § 12j odst. 1 písm. j). Stejně tak nové obecné pokyny EBA k řádným zásadám odměňování dle IFD (EBA/GL/2021/13), které nahradily pro investiční podniky citované obecné pokyny výše podle CRD, obsahují bod 126, jenž je přesnou citací výše uvedeného bodu 117 dřívějších obecných pokynů.

Jakkoliv se tedy citované předpisy a obecné pokyny na investiční zprostředkovatele nevztahují, s ohledem na věcnou blízkost (vztahují/vztahovaly se na investiční podniky a vykládají stejné pojmy, jaké se použijí i na investiční zprostředkovatele) je třeba pojmy pevná a pohyblivá složka odměny vykládat dle uvedených ustanovení.

Pevná složka odměny tak především nemůže, ani pro účely čl. 27 nařízení (EU) 2017/565, záviset na dosažených výsledcích, musí být stálá, tj. je platná po určitou dobu (např. 1 rok), a je neodvolatelná, tj. nelze ji zpětně snížit nebo odejmout (viz instituty malus a clawback u pohyblivé složky odměny níže).

2.2 Požadavek na rovnováhu (vyváženost) mezi pevnou a pohyblivou složkou odměny

Podle čl. 27 nařízení (EU) 2017/565 platí, že „vždy se zachovává rovnováha mezi pevnými a pohyblivými složkami odměny“ ^[5]. Tento požadavek je třeba vnímat jako zákonnou povinnost investičního zprostředkovatele nastavit zásady odměňování tak, aby u každého jednotlivého vázaného zástupce či jeho pracovníka byly pevné a pohyblivé složky odměny – jak jsou definovány výše – v rovnováze, přičemž pojem rovnováha (v anglickém znění nařízení „balance“) může být flexibilní a je určitým hledáním „adekvátního poměru“. Nejde, a vzhledem k povaze pohyblivé složky odměny ani nemůže jít, o pevný, přesně vyrovnaný poměr částek vyplacených v rámci obou složek (50:50).

Regulace pak poskytuje celou řadu vodítek, jak požadavek na rovnováhu (vyváženost) vykládat. Výše citované obecné pokyny ESMA35-36-2537 (viz bod 22) a stejně tak původní ESMA/2013/606 (viz bod 13) uvádějí jako dobrou praxi, že by měly „zavedené zásady a postupy odměňování umožňovat uplatňování flexibilního systému vyplácení pohyblivé složky odměny, včetně případné možnosti vůbec nevyplácet pohyblivou složku odměny“ ^[6]. Toto je zjevný limit pro případný doslovný výklad pojmu „rovnováha“(„balance“), neboť pohyblivá složka odměny může být v případě potřeby i nulová a její skutečná výše se zjistí (potvrdí) až dodatečně.

Zásada „fully flexible policy“, pokud jde o poměr mezi pevnou a pohyblivou složkou odměny, je obsažena i ve směrnici IFD v čl. 30 odst. 1 písm. k): „pevná složka tvoří dostatečně velkou část celkové odměny, aby umožňovala provádění plně flexibilního systému vyplácení pohyblivé složky odměny, včetně možnosti nevyplacení pohyblivé složky odměny”^[7], jež byla transponována v § 12j odst. 1 písm. k) ZPKT^[8]. Použije se tak explicitně rovněž na investiční podniky třídy 2. Nejedná se sice o zákonnou povinnost pro investiční podniky třídy 3 a pro investiční zprostředkovatele, ale podpůrně dokládá obsah požadavku na rovnováhu resp. vyváženost (adekvátní poměr) pevné a pohyblivé složky odměny (který musí zahrnovat flexibilitu v čase a dostatečně velkou část pevné složky odměny^[9]).

Lze shrnout, že pevná složka odměny, jak je definována výše, musí být ze zákona vždy přítomna. Způsob odměňování pouze na základě provizí, tj. prostřednictvím pohyblivé složky odměny, je tedy i u vázaných zástupců investičního zprostředkovatele vyloučen (a to i pokud je tato pohyblivá složka spojena s dodatečnými podmínkami, k nimž se stanovisko podrobněji vyjadřuje níže v kapitole 2.3).

Výše pevné složky odměny není v případě investičních zprostředkovatelů předepsána ani obecně, ale za dobrou praxi lze považovat, je-li nastavena minimálně v takové výši, aby bylo možno reálně nevyplatit žádnou pohyblivou složku odměny.

Pevná částka musí být v zásadě sama o sobě dostatečná pro pokrytí základních životních nákladů.

Z požadavku na vyváženost lze dovozovat také, že by žádná složka neměla být (při pohledu předem) zcela zanedbatelná, tedy představovat jen malé jednotky procent složky druhé, podle očekávaného resp. očekávatelného plnění.

Dále platí, že výše popsaná pravidla jsou zavedena v první řadě pro zaměstnance a u vázaných zástupců jako podnikatelů poskytuje bod 41 preambule nařízení (EU) 2017/565, a poznámka pod čarou k bodu 22 výše zmíněných obecných pokynů ESMA, možnost vzít v úvahu jejich zvláštní postavení. Za bezpečný přístav však lze považovat právě dodržení obecných pravidel stejných pro zaměstnance i vázané zástupce.

2.3 Kvantitativní & kvalitativní kritéria (ex-ante risk adjustments) a malus & clawback (ex-post risk adjustments)

Předně je třeba uvést, že kvantitativní a kvalitativní kritéria se týkají pouze stanovení pohyblivé složky odměny, nikoliv pevné složky odměny, která musí být nezávislá na výkonu a nelze ji zpětně odejmout (viz definice výše). Jedná se de facto o ukazatele výkonnosti (KPI), jejichž naplnění určí výši přiznané pohyblivé složky odměny. Přiznání („award“) znamená přiznání pohyblivé složky odměny za určité hodnocené období nezávisle na tom, kdy je přiznaná částka ve skutečnosti vyplacena. Toto rozlišování mezi pojmy „přiznání“ a „vyplacení“ je důležité pro tzv. ex-ante risk adjustments a ex-post risk adjustments. 

Ex-ante risk adjustment je vyžadován v prvním pododstavci čl. 27 odst. 4 nařízení (EU) 2017/565, jenž ukládá, že KPIs určující výši přiznané pohyblivé složky odměny „nejsou založeny výlučně ani převážně na kvantitativních obchodních kritériích a plně zohlední vhodná kvalitativní kritéria, která odrážejí soulad s platnými právními předpisy, spravedlivé zacházení se zákazníky a kvalitu služeb poskytovaných zákazníkům“ ^[10]. Ex-ante risk adjustment spočívá v tom, že na konci hodnoceného období samotná výše přiznané pohyblivé složky odměny bude na základě vhodně nastavených KPIs reflektovat riziko způsobené činností vázaného zástupce či pracovníka. Pokud by jediným KPI bylo kvantitativní kritérium obchodního výsledku (což regulace zakazuje), pak by výše přiznané pohyblivé složky odměny nijak nereflektovala riziko vytvořené touto obchodní činností. Je tedy třeba zavést další kritéria, jako třeba soulad s právními předpisy, spravedlivé zacházení se zákazníky nebo kvalita služeb poskytovaných zákazníkům.

Jako dobrou praxi obecné pokyny ESMA35-36-2537 poskytují další vodítka k vhodnému nastavení KPIs, včetně jejich vah, v bodech 17 - 20, 25 a 35. Odměna by pak měla být přiznávána za dostatečně dlouhé hodnocené období, aby mohlo dojít k adekvátnímu vyhodnocení KPIs, tj. typicky 1 rok. Nicméně i vhodně nastavené KPIs, jež hodnotí dostatečně dlouhé časové období, nemusí podchytit adekvátně riziko vytvořené daným vázaným zástupcem či pracovníkem. Z toho důvodu existují tzv. ex-post risk adjustments, jimiž je především „malus“ a „clawback“ [11], kde je umožněno již přiznanou nebo vyplacenou pohyblivou složku odměny snížit nebo přímo zpětně odejmout.[12] Ex-post risk adjustments nejsou v nařízení (EU) 2017/565 přímo zmíněny, nicméně obecné pokyny ESMA35-36-2537 je jako dobrou praxi uvádějí v bodech 26 – 29. Zároveň obecné pokyny doporučují pro efektivní použití institutu „malusu“ výplatu pohyblivé složky odměny oddálit v čase do několika let.

---------

[1] A to již od 3. 1. 2018, kdy nabyla účinnosti novela ZPKT č. 204/2017 Sb., která transponovala MiFID II.

[2] Bod 38 obecných pokynů uvádí: „Zásady a postupy odměňování vztahující se na příslušné osoby (včetně případných kopírujících obchodníků), které nejsou zaměstnanci podniku, ale přesto spadají do působnosti požadavků směrnice MiFID II na odměňování, protože jsou (i) fyzickými osobami, jejichž služby má k dispozici a jež může kontrolovat podnik či jeho vázaný zástupce a které se účastní poskytování investičních služeb a výkonu investičních činností podnikem; nebo (ii) fyzickými osobami, které se přímo účastní poskytování služeb podniku nebo jeho vázanému zástupci na základě ujednání o externím zajištění za účelem poskytování investičních služeb a výkonu investičních činností ze strany podniku, by měly rovněž dodržovat požadavky směrnice MiFID II na odměňování a tyto obecné pokyny“.

[3] V anglickém znění: „primarily reflect relevant professional experience and organisational responsibility as set out in an employee's job description as part of the terms of employment”.

[4] V anglickém znění: „reflect a sustainable and risk adjusted performance as well as performance in excess of that required to fulfil the employee's job description as part of the terms of employment”.

[5] V anglickém znění: „A balance between fixed and variable components of remuneration shall be maintained at all times“.

[6] Tato dobrá praxe uvádí specificky ve vztahu k vázaným zástupcům v poznámce pod čarou ještě možnost při stanovení pohyblivé složky odměny pro vázané zástupce vzít v úvahu zvláštní postavení vázaných zástupců (obvykle samostatně výdělečně činní obchodní zástupci) a příslušná národní specifika.

[7] V anglickém znění: „The fixed component represents a sufficiently high proportion of the total remuneration so as to enable the operation of a fully flexible policy on variable remuneration components, including the possibility of paying no variable remuneration component.“

[8] Před přijetím rámce IFD/IFR byla pravidla pro investiční podniky upravena v CRD, jež v čl. 94 odst. 1 písm. g) stanovovala nejvyšší poměr mezi pevnou a pohyblivou složkou odměny na 100 %, přičemž tento poměr bylo možné navýšit na 200 % v případě souhlasu nejvyššího orgánu. I to vylučuje doslovný výklad požadavku na „rovnováhu“

[9] V anglickém znění: „sufficiently high proportion“.

[10] V anglickém znění: „shall not be solely or predominantly based on quantitative commercial criteria, and shall take fully into account appropriate qualitative criteria reflecting compliance with the applicable regulations, the fair treatment of clients and the quality of services provided to clients”

[11] Mechanismy politiky odměňování claw-back (zpětné vymáhání) a malus umožňují nejenom snížit pohyblivou složku odměny (malus), ale v případě claw-back je možné, přiznanou složku odměny odebrat, pokud to bude vyžadovat situace.

[12] Odejmutí již přiznané odměny nebo požadování zpět již vyplacené odměny je možné jen v těch případech, kdy to není v rozporu s kogentními ustanoveními jiného zákona. Tím není dotčena náhrada škody způsobené zaměstnavateli.